北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司等不正当竞争纠纷案

　　问题提示：如何判断不同行业或服务类别之间是否存在竞争关系？对我国《反不正当竞争法》未明确规定的不正当竞争行为能否适用该法进行规范？

　　【要点提示】

　　确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。

　　【案例索引】

　　一审：青岛市中级人民法院（2009）青民三初字第110号（2009年9月2日）

　　二审：山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号（2010年3月20日）

　　【案情】

　　原告（被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）

　　被告（上诉人）：青岛奥商网络技术有限公司（下称奧商网络公司）

　　被告（上诉人）：中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（下称联通青岛公司）

　　被告（原审被告）：中国联合网络通信有限公司山东省分公司（下称联通山东公司）

　　第三人（原审第三人青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司（下称鹏飞航空公司）

　　百度公司诉称：其是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，拥有的 www.baidu.com网站（下称百度网站）是全球最大的中文搜索引擎网站。三被告奥商网络公司、联通山东公司、联通青岛公司在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在百度公司的搜索结果页面强行增加广告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，构成不正当竞争，损害了百度公司的商誉和经济效益。遂诉至山东省青岛市中级人民法院，请求判令：（1）被告奧商网络公司、联通青岛公司的行为构成了对百度公司的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为；第三人鹏飞航空公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在人民日报、法制日报、半岛都市报、青岛晚报上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿百度公司经济损失480万元；（4）三被告承担百度公司因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。

　　奧商网络公司答辩称：其不存在不正当竞争行为，不应该赔礼道歉和赔偿经济损失480万元。

　　联通青岛公司答辩称：百度公司没有证据证明联通青岛公司实施了被指控的行为，应驳回其全部诉讼请求。

　　联通山东公司答辩称：百度公司没有证据证明其实施了被指控的不正当竞争或侵权行为，承担连带责任也没有法律依据。

　　鹏飞航空公司答辩称：本案与该公司无关。

　　本案的基本案情是：百度公司经营范围为互联网信息服务业务，经营百度网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。

　　奥商网络公司经营范围包括网络工程建设、计算机软件设计开发等。其网站为www. og. com. cn。该网站介绍其“网络直通车”业务：无需安装任何插件，广告网页强制出现。介绍“搜索通”产品：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现两络直通车广告位（5秒钟展现）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。

　　联通青岛公司经营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港（域名为qd.sd.cn）为其所有。“电话实名”系联通青岛公司与奧商网络公司合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司，独家注册中心为奧商网络公司。

　　联通山东公司经营范围包括因特网接入服务和信息服务业务。

　　鹏飞航空公司经营范围包括航空机票销售代理等。

　　使用“搜索通”服务后：登录百度网站，在对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为http://air.qd.sd.cn的页面。输入“青岛人才网”、“电话实名”等出现类似现象。经专家论证，所链接的网站（http://air.qd.sd.cn/）与联通山东公司的下属网站——青岛信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域名（qd.sd.cn）,网站ak.qd.sd.com是联通山东公司下属网站——青岛站点所属。

　　【审判】

　　青岛市中级人民法院一审认为：

　　1.关于奧商网络公司、联通青岛公司是否实施了百度公司所指控的行为问题

　　在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，发生与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种现象并非接入互联网的计算机本身安装程序所导致，联通青岛公司既没有对此给予合理解释，也无证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，应当认为在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

　　奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍，其中关于广告强行弹出的介绍与原告公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务，即奧商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应当认为奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。奧商网络公司的干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可以实现，因此，如果没有网络接入服务商的配合无法实现，联通青岛公司并没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为，同时根据air.qd.sd.cn域名实际使用人为联通青岛公司，且联通青岛公司与奧商网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司亦是上述行为的受益人，因此，联通青岛公司亦是上述干预行为的实施主体。

　　2.关于奥商网络公司、联通青岛公司的干预行为是否构成不正当竞争问题

　　经营者的确定并不要求市场主体之间属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者。联通青岛公司与奧商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。联通青岛公司与奥商网络公司利用技术手段在登录百度网站进行关键词搜索时优先弹出奧商公司发布的广告页面，这种干预行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，违背了使用其互联网接入服务用户的意志及公认的商业道德，也影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，已构成不正当竞争。

　　3.关于奥商网络公司、联通青岛公司如何承担民事责任的问题

　　联通青岛公司与奥商网络公司共同实施不正当竞争行为，依照《民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。依照《民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。

　　综上，一审法院依照《民法通则》第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，于2009年9月2日判决：一、奧商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为；二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失人民币二十万元；三、奧商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的十五天；四、驳回百度公司的其他诉讼请求。

　　奧商网络公司、联通青岛公司不服原审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

　　山东省高级人民法院二审认为：（1）关于涉案http：//air.qd.sd.cn网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn是属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.4d.sd.cn,为其所有，但没有提供证据予以证明，原审判决认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司所有，并无不当。（2）关于联通青岛公司是否涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接入服务区域，奥商网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奧商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奧商网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，原审法院认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体，并无不当。（3）关于百度公司在本案中是否具备诉讼主体资格问题。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接，这是百度网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百度公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。（4）关于联通青岛公司、百度公司之间是否存在竞争关系，联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

　　综上，山东省高级人民法院认为，联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失，属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，原审判决依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定联通青岛公司、奧商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。上诉人联通青岛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2010年3月20日判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案是因干扰搜索引擎服务引起的不正当竞争纠纷案。网络服务是近年来兴起的服务方式，对于如何判断网络服务构成不正当竞争，是审判实务中的新问题。认定网络服务经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，确定网络服务行为的主体、网络服务经营者之间是否存在竞争关系、网络服务经营者所实施的行为是否构成不正当竞争是关键。

　　1.网络服务行为主体的确定

　　网络侵权行为实施主体主要包括个人侵权、网络公司侵权和商业公司侵权三种。本案主要涉及网络公司侵权，由于网络公司的行业特性，其IP地址是不可能随时变化的，而且是通过为用户提供网络服务而直接受益、获利。因此，网络行为的主体就可以根据IP地址、域名拥有者或经营者、网络行为的受益者进行认定。

　　本案中，联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认子域名 air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，应认定联通青岛公司是 air.qd.sd.cn 的经营者。

　　2.经营者之间是否存在竞争关系的认定

　　我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”单只从法条的文义上看，并未要求经营者之间具有明确的竞争关系。但该法的其他条款对竞争关系皆有描述，如：第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……”；第11条第1款“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”；第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，等等。因此，不正当竞争行为的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争。但经营者之间是否需要存在同业竞争关系，如何正确理解“竞争关系”问题，是相应法律行为能否适用《反不正当竞争法》的关键。

　　《反不正当竞争法》是对商标侵权、企业名称侵权、侵犯商业秘密、虚假广告等不正当商业行为的兜底法，是各类侵权行为不能适用专门法时的最后保护屏障，其保护力度应该概括类适用，审判实践中对竞争关系的掌握应当非常宽泛，特别是对潜在竞争关系的认定甚至更为宽泛，建立旨在保护经营者、消费者和一般大众的制止不公平竞争的综合制度。因此，确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。

　　本案中，虽然联通青岛公司与百度公司主营业务服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

　　3.不正当竞争行为的认定

　　《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，凡《反不正当竞争法》已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再根据第2条规定扩张其保护范围，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但《反不正当竞争法》颁布实施十多年来，社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象和技术层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面有了新的发展，呈现出一些新特点，而现行法律未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制和市场主体的利益。因此，对于那些没有在具体条文中规定，但是当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院直接适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定予以判断和规范，科学界定自由、公平竞争与不正当竞争的关系，按照公认的商业标准和普遍认识，认定构成不正当竞争是非常必要的。

　　本案中，联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失，属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。应适用《反不正当竞争法》第2条原则性规定予以制止。

　　（一审合议庭成员：阎春光纪晓昕郭静

　　二审合议庭成员：李伟柳维敏战玉祝

　　编写人：山东省高级人民法院战玉祝

　　责任编辑：丁文严

　　审稿人：罗东川）