蒋兴全、张海山等盗窃和掩饰、隐瞒犯罪所得案

　　【问题提示】

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪案件量刑时要-些因素？如何确定量刑起点和基准刑？如何在准确认定量刑情节的基础上确定宣告刑？

　　【要点提示】

　　掩饰、隐瞒犯罪所得案件是刑事审判实践中常见的案件，《人民法院量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）就该类型案件的量刑作出了规定。规范量刑的实质就是在严格遵循《量刑指导意见》确立的量刑指导原则基础上，恰当定位量刑起点，合理确定基准刑，充分考虑各种量刑情节，通过正确的量刑步骤、方法，确定最终的宣告刑。其中，各类量刑情节的准确认定和合理适用，在规范化量刑中尤为重要。

　　【案件索引】

　　一审：上海市浦东新区人民法院（2010)浦刑初字第409号刑事判决(2010年3月9日）。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人：蒋兴全。

　　被告人：张海山。

　　被告人：刘有芝。

　　被告人：史夕忠。

　　上海市浦东新区人民法院经公开审理查明，2009年6月至8月间，被告人蒋兴全先后多次至上海市浦东新区外高桥保税区奥纳路79号上海保税商品交易市场中国机电贸易中心有限公司仓库，窃得上海润通国际贸易有限公司存放于该仓库内的SPECIALMETALS625型镍合金焊丝8盘（共计价值人民币37705.45元）、SPECIALMETALS52M型镍合金焊丝7盘(价值人民币29657.39元）。

　　期间，被告人蒋兴全将其中625型镍合金焊丝4盘（价值人民币18856.40元）以人民币400元的价格销售给被告人张海山，将其中625型镍合金焊丝3盘、52M镍合金焊丝7盘（共计价值人民币43792元）以人民币600元的价格销售给李光辉（另案处理）。被告人张海山明知上述焊丝来路不正，仍予以收购后，加价销售给被告人史夕忠；被告人史夕忠将上述焊丝收购后，又销售给他人。李光辉收购上述焊丝后，又以1900元的价格销售给被告人刘有芝，被告人刘有芝明知上述焊丝来路不正，仍予以收购。

　　被告人刘有芝、史夕忠接到公安机关电话通知后，先后主动至公安机关如实供述了上述事实。案发后，被告人刘有芝收购的10盘镍合金焊丝被追缴并发还被害单位。

　　【审判】

　　上海市浦东新区人民法院认为，被告人蒋兴全以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人张海山、刘有芝、史夕忠明知是犯罪所得赃物而予以收购、销售，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪成立，应予支持。被告人张海山在缓刑考验期限内犯新罪，应予撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人刘有芝、史夕忠系自首，依法从轻处罚；各被告人均自愿认罪，且部分赃物已追缴并发还被害单位，对各名被告人酌情从轻处罚。辩护人要求对被告人刘有芝从轻处罚的总见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十七条、第七十七条第一款，第六十九条、第五十五条、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：

　　被告人蒋兴全犯盗窃罪，判处有期徒刑五年九个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币二万元；

　　被告人张海山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币1000元，与(2008)浦刑初字第899号刑事判决对被告人张海山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪所判处的有期徒刑二年，罚金人民币2000元并罚，撤销缓刑部分，决定执行有期徒刑二年二个月，罚金人民币3000元；

　　被告人刘有芝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币1000元；

　　被告人史夕忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币1000元；被告人违法所得的财物予以追缴或责令退赔。

　　一审宣判后，各被告人在法定期限内没有上诉，公诉机关也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　规范化量刑是一个动态、有序的过程，它的起点是查明和认定有关被告人量刑的事实和证据，终点是确定被告人的宣告刑。在规范化量刑过程中，必须遵循《量刑指导意见》确立的量刑指导原则、基本方法，恰当定位个罪量刑起点、确定刑事案件的基准刑，合理适用量刑情节，按照量刑步骤，规范调整量刑。规范化量刑的目标在于实现被告人量刑的均衡、公正，而任何一个量刑环节的疏漏、偏差或者错误，都可能导致最终量刑的失衡，因此，规范化量刑实际上对法官刑罚裁量权的行使提出了更高的要求，法官在审理案件时应当充分发挥主观能动性，依法准确认定量刑事实和证据，正确区分和合理适用各类量刑情节，规范、有序调整量刑，确保每个量刑环节都做到依据充分、方法得当、步骤合理。在规范化量刑过程中，尤其要注重各类量刑情节的查明、认定及适用，这是规范化量刑最核心和关键的内容。被告人蒋兴全、张海山等人盗窃和掩饰、隐瞒犯罪所得一案中，被告人张海山等人所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪前、罪中、罪后情节各不相同，所犯罪行及人身危险性各不相同，在确定了各被告人的量刑起点、基准刑后，如何适用各类量刑情节对基准刑进行规范调整，对三名被告人的最终的刑罚量及刑罚执行方式确定具有关键意义。

　　一、正确理解、严格遵循量刑指导原则

　　《量刑指导意见》明确了规范化量刑应当遵循的量刑指导原则。量刑指导原则贯穿于整个量刑活动，对全部量刑环节起着规范和制约作用，法官在对被告人进行规范化量刑时，必须严格遵循量刑指导原则。《量刑指导意见》确立的量刑指导原则共有四项内容，即依法量刑原则罪量刑相适应原则、宽严相济原则、量刑均衡原则，其中前三项指导原则与具体案件的量刑关系尤为密切。

　　所谓依法量刑原则，就是指量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。按照依法量刑原则，法官对被告人的量刑应当以量刑事实为基础，换言之，规范化量刑中的量刑起点的定位、基准刑的确立、量刑情节的适用等等环节都必须以查清量刑事实为前提。这些要查清的量刑事实不仅指那些反映被告人所犯罪行轻重的事实，如犯罪手段、情节及后果等等，也指那些反映被告人人身危险性大小的事实，如前科劣迹、自首立功及认罪悔罪态度等等，既包括法定量刑情节，也包括酌定量刑情节。总之，规范化量刑的所要求查清的量刑事实是指能够反映被告人所犯罪行轻重及人身危险性大小，对案件的量刑有影响的全部主客观事实。对本案而言，查清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的各被告人的罪前情节（被告人张海山因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处缓刑，且再次犯罪时处于缓刑考验期内，被告人刘有芝、史夕忠均无前科劣迹）、罪中情节（各被告人的犯罪金额、次数、违法所得数额）、罪后情节（被告人刘有芝、史夕忠有自首情节但系接电话通知后到案，被告人刘有芝协助公安机关追回其所收购的全部焊丝，各被告人均能认罪悔罪）是对各被告人均衡公正量刑的基础。

　　所谓罪量刑相适应原则，就是指量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪量刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。所谓宽严相济原则，就是指量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。按照罪量刑相适用原则和宽严相济原则，法官在规范化量刑时要考量各被告人所犯罪行的性质、事实以及被告人的人身危险性，做到罪责罚相当，又要分清各被告人所犯罪行的轻重及人身危险性的大小，予以区别对待，实现宽严相济。因此，规范化量刑的过程实际上也是贯彻罪量刑原则与宽严相济原则的辩证思维过程。本案中，虽然被告人张海山、刘有芝、史夕忠所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪从犯罪性质上讲在刑罚体系中属于轻罪，根据各被告人的犯罪情节应当在轻刑范围内量刑，各被告人也有认罪悔罪等酌情从轻处罚的量刑情节，特别是根据被告人张海山犯罪的金额，对被告人张海山可处较轻刑罚，但由于其系在缓刑考验期内再犯同种罪行，人身危险性大于被告人刘有芝、史夕忠，而被告人刘有芝、史夕忠均有自首情节，被告人刘有芝并能协助公安机关追回全部犯罪所得。综合衡量所犯罪行、人身危险性及应承担的刑事责任，在确定刑罚量时对被告人张海山处以较重刑罚量并适用实刑，对被告人刘有芝、史夕忠处以较轻的刑罚量并适用缓刑，可以恰当体现罪量刑相适用原则及宽严相济原则。

　　二、恰当定位量刑起点、合理确定基准刑

　　规范化量刑统一了量刑的步骤和方法。《量刑指导意见》将量刑步骤分为三步即确定量刑起点、确定基准刑和确定宣告刑，这三个步骤是一个有机整体，既符合量刑思维过程和量刑规律，又具有很强的操作性。掩饰、隐瞒犯罪所得案的规范化量刑也必须严格按照这三个步骤进行，其中，以犯罪构成事实为根据依次确定量刑起点、基准刑，是确定宣告刑的基础和前提工作。

　　根据《量刑指导意见》规定，量刑起点的根据是基本犯罪构成事实即定罪事实，是针对具体犯罪的基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定的一个刑罚点，这个点是规范化量刑的起点。《量刑指导意见》为掩饰、隐瞒犯罪所得案件的量刑起点设定了与基本犯罪构成相应的量刑起点幅度，法官审理案件时可以根据具体犯罪的基本犯罪构成事实参照该幅度确定恰当的量刑起点。根据《量刑指导意见》规定，确定基准刑的根据是基本犯罪构成事实以外的其他影响犯罪构成的犯罪事实，实际上就是犯罪构成事实中能够反映同种犯罪之间罪行轻重的构成事实，如犯罪金额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。《量刑指导意见》对掩饰、隐瞒犯罪所得案件基准刑的确定没有作出具体规定，但由于量刑起点和基准刑的确定均是在犯罪构成事实范围内进行的，二者具有很强的关联性和同构性，因此，司法实践中可以根据掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪构成要件中所涉及的构成事实结合确定量刑起点的思路和方法予以确定，比如根据犯罪数额的增加情况相应增加量刑起点的刑罚量，等等。需要指出的是，确定量刑起点所依据的是具体犯罪的基本犯罪构成事实，因此，首先要明确何谓基本犯罪构成事实。

　　所谓基本犯罪构成事实，实际上就是定罪事实，也即符合刑法规定的犯罪构成特征并应处以相应刑罚幅度的构成事实。犯罪构成是类型化了的违法行为，结合法定刑的设置，显示了该犯罪行为的性质和社会危害性的大小，其中那些是以反映犯罪性质并被纳入相应刑罚幅度评价的构成事实即属于基本犯罪构成事实。由于刑法在设置上有时为同一罪名设置了基本罪和加重罪两种犯罪构成，实际上也就是对基本罪和加重罪设置了不同的基本犯罪构成，对量刑起点的确定而言，应当注意区分定位在基本罪范围还是在加重罪范围内。在确定了基本犯罪构成事实以后，其余犯罪构成即可作为确定基准刑的依据，即那些超出了构成犯罪所需要的、反映罪行轻重的犯罪金额、犯罪次数、犯罪后果等等构成事实，就成为在量刑起点基础上增加刑罚量应当考虑的因素。

　　就掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪来看，刑法分别设置了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”以及“三年以上七年以下有期徒刑”两个刑罚幅度，实际上也就是以“情节”是否严重区分了两种不同的基本犯罪构成，《量刑指导意见》相应地为掩饰、隐瞒犯罪所得罪确定了两个量刑起点幅度，而在具体案件的量刑起点确定上，应当首先根据基本犯罪构成事实判断属于哪个量刑幅度，其次在该量刑幅度内根据基本犯罪构成事实确定恰当的量刑起点。同时还应注意，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于情节犯，虽然司法实践中通常以犯罪金额的大小作为认定情节是否严重的依据，但并不意味着犯罪金额是判断情节是否严重的唯一标准，如依据相关司法解释涉及机动车5辆以上的同样属于情节严重，因此，在确定量刑起点时应注意对犯罪金额以外的其他因素予以考虑、判断。

　　具体到本案，被告人张海山、刘有芝、史夕忠的基本犯罪构成事实是明知系他人犯罪所得的焊丝而予以收购、销售，且犯罪情节均属于一般，故均可以在拘役三个月至有期徒刑六个月的量刑起点幅度内确定量刑起点，结合各被告人的犯罪金额将各被告人的量刑起点均确定为有期徒刑六个月，再根据各被告人超出量刑起点的犯罪金额部分，分别增加相应的刑罚量，确定被告人张海山、史夕忠的基准刑为有期徒刑七个月，被告人刘有芝的基准刑为有期徒刑八个月。

　　三、合理适用量刑情节，综合考虑案件情况，确定最终的刑罚量及刑罚执行方式

　　根据《量刑指导意见》规定，量刑步骤的第三步是根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。如果说，量刑步骤的前两步即量刑起点的确定和基准刑的确定是在犯罪构成事实范围内进行的话，那么第三步所依据的事实则是犯罪构成以外的能够反映犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性，并是以引起刑罚量的增加或减少的全部事实。量刑情节依据不同的标准可以进行不同的分类，《量刑指导意见》将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节，并规定根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。因此，审判实践中应当结合案件的具体事实，准确认定、区分犯罪构成事实范围内的量刑事实和犯罪构成事实范围外的量刑事实，并在后者中提取量刑情节，合理适用。根据意见精神，量刑情节包括一般量刑情节和个罪特有的量刑情节，就掩饰隐瞒犯罪而言，其个罪特有的量刑情节包括：买赃自用的，可以酌情减轻处理；多次收赃或者以此为业的，可以酌情从重处理；明知上游犯罪行为系重罪仍予以掩饰、隐瞒犯罪所得的，可以从重处罚。这些情节，应当在量刑时仔细甄别，准确适用。

　　本案中，被告人张海山的量刑情节主要是自愿认罪。就该量刑情节而言，由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪按犯罪性质属于轻罪，被告人张海山所犯新罪罪行较轻，且能认罪悔罪，决定减少其基准刑有期徒刑七个月的10%；至于被告人张海山在缓刑考验期限内再犯同种罪行这一情节，虽然反映出其主观恶性深、人身危险性大，但由于该情节既属于撤销前罪所适用的缓刑的法定要件，又属于在将前罪所判处的刑罚与新罪所确定的刑罚数罪并罚时酌情决定执行刑期时应当考虑的量刑情节，故不能作为新罪的量刑情节对基准刑进行调整。否则，就违反了《量刑指导意见》规定的量刑情节不得重复评价原则。因此，被告人张海山所犯新罪的基准刑经过量刑情节调整后的结果为有期徒刑六个月。最后综合整个案情来看，有期徒刑六个月的刑罚量与被告人张海山的罪责能够相适应，且与同时期、同类型的案件的量刑能够均衡，故确定新罪的宣告刑为有期徒刑六个月。因为被告人张海山在缓刑考验期内犯罪，故应当撤销前罪所适用的缓刑，将前罪判处的刑罚有期徒刑二年与新罪确定的宣告刑有期徒刑六个月数罪并罚，在决定执行刑期时，考虑其所犯新罪与前罪为同种罪行，综合考虑前罪与新罪量刑均衡及被告人的主观恶性和人身危险性，决定执行有期徒刑二年二个月，鉴于被告人张海山系在缓刑考验期内再犯同种罪行，不符合缓刑适用条件，故确定全案的宣告刑有期徒刑二年二个月即为全案量刑的最终结果。

　　被告人刘有芝的量刑情节主要有自首、认罪及协助追赃等，其中因为自首情节与认罪情节存在竞合，故确定适用自首情节而不再适用认罪情节。由此，被告人刘有芝的量刑情节主要有两个，即自首情节和协助追赃情节。就自首情节而言，在适用时应当综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行程度以及悔罪表现等情况来确定减少基准刑的幅度。本案中，被告人刘有芝系接电话通知后主动到案，在投案的主动性上要低于典型的自首，虽然其到案后能如实供述全部罪行并有认罪悔罪表现，但考虑到其投案方式为电话通知到案，酌情确定减轻的幅度为20%是比较恰当的；就协助追赃情节而言，不仅要判断追赃对犯罪后果所弥补的程度，还要判断被告人在追赃过程中表现出的主动程度，同时，要注意到犯罪性质对追赃情节的适用具有的制约性。掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪并非单纯的财产犯罪，其对犯罪客体所造成的损害不能完全由追回涉案赃物所弥补，故在适用被告人刘有芝的协助追赃情节时，尽管所追回的是全部赃物，亦不能适用30%的减轻幅度，而是要适用与犯罪性质相适应的20%的减轻幅度。综上，被告人刘有芝的宣告刑确定为拘役五个月。因其符合缓刑适用条件，故对其同时宣告缓刑五个月。被告人史夕忠的量刑情节有自首、认罪等，参照被告人刘有芝的量刑情节的适用思路和方法，确定其宣告刑为拘役五个月，因其符合缓刑适用条件，同时宣告缓刑。

　　(一审合议庭成员：苏琼 沈敏 马顺山

编写人：李峰 上海市浦东新区人民法院）