产权之痛——以租代售合同法律问题思考

浙江星韬律师事务所 何婧

2012年、2013年闹得沸沸扬扬的杭州城西联合大厦、怡泰大厦产权纠纷，现在随着时间的慢慢推移已经淡出了人们的视线，但欲“以租代售”实现所谓的所有权转移的方式却越来越普遍，似乎也越来越得到大家的接受和认同。

这一现象却引发了我们广泛的思考，对于现行的土地状况和市场现状也不得不反思，那么作为这样一个项目的买受人而言的风险点又在哪里呢？

首先让我们来解读一下什么是“以租代售”。“以租代售”实质上即土地所有者通过与房屋买受人以签订《房屋租赁合同》或《使用权转让合同》的形式实现资金回笼，即以租赁合同的形式行房屋买卖之实。

但我们知道租赁跟买卖的法律属性是完全不同的，租赁转移的是使用权，实质是债权；而买卖转移的是所有权，实质是物权。不管是从权利属性还是法律的保障来说，都有明显的差别的。

既然明知两者有不同，但这种形式仍广泛存在必然有一定的社会原因和法律原因在其中。没有一个开发商会愿意引起这样一类的产权纠纷，但由于土地性质的特殊性，使得该土地状况下的房产是无法进行产权的分割和办理。为了躲避法律与政策的硬伤，所以这种形式广泛存在。

那么，对于买受人而言，这样一种合同形式的风险点究竟在哪里呢？

第一， 在处分权利上，由于合同的性质决定了买受人实质非

房屋的所有者，所以对该房屋没有处分权，尽管合同上赋予了承租人某些权利，例如转租，但由于作为租赁合同主体仍受制于实际的房屋所有人。

第二， 从物权建筑物区分所有权角度看，建筑物区分所有权

包括专有权、共有权和成员权。实际上作为租赁合同的承租方，对于共有权和成员权的部分实际上是无法享有的。

第三， 这类房屋在租赁合同签订前部分土地可能已进行过

产权抵押，如果存在这种情况，承租人的权利是无法得到保障的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”

第四， 关于建筑物优先受偿权的限制。根据《最高人民法院

关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”