浅淡缔约过失责任

    ［摘要］缔约过失责任不是一个新的话题。合同关系会导致违约责任，但是在合同关系之外，还有缔约过失与侵权关系，它们三者的关系如何？在具体的法律实务中，适用哪种责任能更好地保护当事人的合法利益。本文试图作一归纳，以期能抛砖引玉。

    ［关键字］ 缔约过失 侵权责任   违约责任

    问题的提出

    1861 年, 德国法学家耶林(R1V1J hering)在《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失: 契约无效与不成立时之损害赔偿》一文, 始对此项问题进行系统的、深刻的、周密的分析。耶林认为, 所谓契约无效者, 仅指不发生履行效力, 非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立之相对人, 应赔偿基于此项信赖而生的损害。[①]

    耶林提出的缔约过失责任，被誉为“法学的发现”。因为该理论打破了传统合同法理论恪守的“无合同即无责任”原则。即使在合同没有成立的情况下，合同当事人也可要求对方基于合同缔约过程中的过失承担赔偿责任。在耶林提出缔约过失责任的概念之后，各国专家学者对缔约过失责任有了比较系统的研究。我国1999年合同法首次将缔约过失责任制度纳入到立法的视野之中。

    2009年12月26日，我国出台了侵权责任法，该法于2010年7月1日起正式生效。该法正式规定了我国的侵权责任制度。在这一立法背景下。侵权责任与合同责任又成为了理论讨论的热点。在《合同法》与《侵权责任法》两部法律的共同规制之下，合同法之中的缔约过失制度、违约责任与侵权责任之间的关系如何？在具体的法律实务中，适用哪种制度更能最大限度地维护当事人的利益？这是值得我们律师研究的课题。

一、缔约过失责任的性质

    虽然我国合同法引入了缔约过失责任，但是关于缔约过失责任的概念，我国合同法并没有作出明确的定义。因此，关于缔约过失责任的概念及性质问题，学界有许多不同的看法。

    第一种观点认为缔约过失责任只发生在合同成立之前。此观点以合同成立为分界线，认为区分缔约过失与违约责任的约分点就是看合同是否成立，合同成立之前才发生缔约过失责任。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志……在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”[②]。

    第二种观点认为合同有效成立的情形下，不成立缔约过失责任。这种观点认为，缔约过失责任的目的就是为了解决合同关系不成立的情形下，因一方的过失或过错导致他方损失的问题。所以，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任”。[③]

    第三种认为缔约过失责任的关键在于“未尽到必要注意”。台湾的王泽鉴先生认为，“缔约过失”是指“当事人为缔结契约而从事接触、磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损害”[④]

    通过以上分析可以看出，关于缔约过失责任的内涵与外延，其关键点就在于缔约过失责任是否可以存在于合同有效成立的场合。笔者认为，在合同成立并生效的情况下，当事人一方仍然可以追究对方的缔约过失责任。理由在于：

    我国法律并没有规定合同不成立是缔约过失责任的构成要件。根据我国《合同法》第42条的规定，缔约过失责任产生仅仅指的是在订立合同过程中有恶意磋商等列举的违反先合同义务时，并造成对方损失，才应当承担损害赔偿责任。至于该缔约过失是否导致合同不成立或失效，法律并没有规定。反过来从合同法第43条规定的泄露或不正当使用商业秘密的情形，我们可以推出：即使是在合同成立的情况之下，只要当事人在订立合同的过程中有泄露或不正当使用商业秘密的行为并造成损失的，也应承担缔约过失责任。

二、缔约过失责任与侵权责任

    （一）两者的主要区别

    缔约过失责任是指在合同签订过程中，因为一方当事的人“过失”行为而导致的赔偿责任。在此处，“过失”其实还包含有故意的成分，因此不能单纯以过失来认定责任的构成。按我国合同法第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。从我国法律规定可以看出，故意甚至恶意都包含在缔约过失责任的“过失”之中。

    侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务。即任何人都不能因自己故意或过失行为侵害别人合法权益，否则就要承担侵权责任。只要民事主体侵犯了他人的合法权益，就可能要承担责任。也就是说，侵权责任的承担并不要求当事人有某种关系，具有普遍适用性。

    因此，缔约过失责任与侵权责任相比，有其特殊性。众所周知，缔约过失责任的理论依据在于诚信原则。缔约过失责任的产生有两个前提：一是缔约双方为了缔约而进行的社会接触或交易上进行接触，双方形成一种实践接触和磋商关系；二是这种接触使当事人形成一种特殊的联系并使一种特殊的信赖关系。[⑤]

    （二）两者的适用

    关于二者适用的问题，所要解决的就是当缔约过失责任与侵权责任竞合时，该如何利用这两种责任方式来更好地维护当事人的利益，这是我们律师所要思考的问题。

    谈到最大限度在维护当事人的合法权益，在赔偿损失的场合下，一般情况下，赔偿范围越大，往往体现了对当事人合法权益的维护。因此，在缔约过失责任与侵权责任竞合的情况下，我们只需比较两种责任的赔偿范围就可以比较容易看出该适用哪种责任来维护当事人的合法利益。

    1、赔偿范围

    （1）缔约过失责任赔偿范围。目前我国理论界主流认为，缔约过失责任的赔偿范围应仅限于信赖利益的损失。“缔约上的过失行为所分割的对象乃是信赖利益，因此，只有在信赖人遭受信赖利益的损失，且此种损失与缔约过失行为有直接因果关系情况下，信赖人才能基于缔约过失请求损害赔偿”，有的学者甚至认为：“如果缔约一方没有信赖利益损失，则谈不上责任成立。”[⑥]

    但是还有其它的学者认为缔约过失责任的赔偿范围应包括固有利益的损失。固有利益，指的是债术人享有的不受债务人及他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。“加害型的缔约过失是将积极侵害侵权中的保护义务延伸至缔约阶段，构成先契约加害给付，其所保护的利益与履行利益无关，而仅仅与被侵权人固有利益相关。”[⑦]台湾的王泽鉴先生也有类似看法：“若因违反保护义务、侵害相对人的身体健康或所有权，而此处请求亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受一切损害，即所有维护利益。”[⑧]

    （2）侵权责任的赔偿范围

    根据我国新出台的侵权责任法，侵权责任的赔偿范围比较容易确定。

    第十五条【承担侵权责任方式】主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
　　从侵权责任法的规定上看，侵权责任的赔偿大致有三种。一是人身损害赔偿、二是财产损害赔偿、三是惩罚性赔偿。在这三种赔偿责任之中，人身损害赔偿及财说损害赔偿的基本原则就是赔偿直接损失，带有一种抹平损失的意思。惩罚性赔偿根据《消费者权益保护法》和《侵权责任法》的规定，带有惩罚性。我国的惩罚性赔偿一般执行双倍罚则。

    2.缔约过失与侵权责任竞合时的处理

    在此，我假设的前提是缔约过失责任的赔偿责任包括了固有利益的损失。如果缔约过失责任导致固有利益的损失得不到法院支持的前提之下，那么适合侵权责任更好。

    在上述前提之下，在缔约过失与侵权责任竞合的时候，可能会有两种情况。

    （1）缔约过失与非惩罚性赔偿责任竞合时。

    “侵权责任的一般构成要件远高于缔约过失责任，且其受害人承担举证责任也远高于缔约过失责任中的举证责任。”[⑨]因此，在一般情况下，按缔约过失责任理论的发展，如果固有利益的赔偿得到法院的支持的话，适用缔约过失责任就可以更好地维护当事人的合法权益。

    （2）缔约过失责任与侵权责任中的惩罚性赔偿发生竞合时

    在惩罚性赔偿的情形下，因为我国《消费者权益保护法》和《侵权责任法》都规定了双倍罚则。我国消法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。由此可以看出，单纯的缔约过失责任与双倍罚则相比较，双倍罚则往往对当事人更有利。因此，在惩罚性赔偿与缔约过失责任竞合时，应该应当以侵权责任来维护当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任

    （一）缔约过失责任对合同的影响

    通说认为，缔约过失责任是在合同订立过程中，因一方当事人过失导致另一方当事人受损，从而引发的赔偿责任。因此，在缔约行为成立之后，一般来说对合同将产生三种可能的影响。

其一、缔约过失导致合同不成立。正是因为在订立合同的过程中有导致合同不成立的行为发生，因此法学家们才将该行为定性为缔约过失。目的是为了打破合同关系来追究过失方的责任，从而重申诚信原则，保障受害人的利益。我国合同法第42条中所列“假借订立合同，恶意进行磋商”等行为，其对应的潜台词就是因该类行为导致合同不成立。

    其二、合同成立但不生效。合同自双方达成合意时即告成立，但是合同的成立并意味着合同已经生效。现实生活中，有的合同为效力待定的合同，其效力可能需要其它要件的补足才能正式生效。比如权利人追认，或是行政部门的审批手续等，都可以作为合同生效的条件。如果需要其它要件才能生效的合同，因为一方当事人的过失导致合同不能生效的。该当事人应当负担缔约过失责任。

    第三、缔约过失责任不影响合同的生效。换而言之，即使有缔约过失责任的存在，合同仍然有效成立并生效。在合同成立并生效的情况下，是否有必要追究缔约过失责任。关于这个问题，理论界争议比较大。有学者认为，缔约过失行为必然导致“合同未成立，被撤销或无效时才应承担缔约过失责任”，[⑩]但是，也有学者对此有不同看法，如台湾的王泽鉴先生指出：“在缔约过程中，一方当事人就订约有重要关系之事项，对他方之询问恶意隐匿或为不实之说明；或因故意或重大过失泄露他方明示应予保密的秘密，其后契约仍为成立者，于此情形，被害人仍得请求损害赔偿，自不待言”。

    （二）在合同生效的场合，缔约过失责任与违约责任的关系

    在合同生效的场合，缔约过失与违约责任也有两种不同的情况。下面我将区分不同的情况一一展示。

    1、缔约过失责任是权利方对违约责任的抗辩。如果合同一方在缔约过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或虚构事实的情况，在这种情况下另一方当事人基于错误的判断而与之订立合同并履行的话。受害方可中止履行合同，不构成违约，并可要求对方承担缔约过失责任。

    2、缔约过失责任与违约责任并存时。在此情况下，最主要的一个问题就是两者可不可以同时要求。笔者认为是可以的。因为现实情况下的情况比较复杂，在对方违约的情况下，只有违约责任或只有缔约过失责任都不足以保障受害方的损失。为了更好地维护合同当事人的利益，也为了维护诚信原则。

    小结，缔约过失责任发展到今天，合同生效仍可产生缔约过失责任。而且缔约过失责任已经单纯超越了简单的信赖利益的保护，对固有利益的保护也受到了学者们的重视。因此，律师们在实务处理中也应对此引起足够的重视。