张晖不服上海市闵行区城市交通行政执法大队交通行政处罚案

　　问题提示：“钓鱼式”行政执法是否具有合法性？

　　【要点提示】

　　“钓鱼式”行政执法是指行政执法机关为了达到一定的行政管理目的制造虚假的行政违法诱因，诱使行政相对人作出相应的违法行为，进而作出相应处理的一种执法方式。“钓鱼式”行政执法违反了行政合法性原则、比例原则和正当程序原则，不符合法治的目的，应当坚决禁止。

　　【案例索引】

　　一审：上海市闵行区人民法院（2009）闵行初字第76号（2009年11月19日）（未上诉）

　　【案情】

　　原告：张晖。

　　被告：上海市闵行区城市交通行政执法大队（以下简称闵行交通执法大队）。

　　2009年9月14日，被告闵行交通执法大队作出NO.2200902973行政处罚决定，认定原告张晖于2009年9月8日在闵行区北松公路1358号实施了无营运证擅自从事出租汽车经营行为。同年10月26日，被告以“该案的取证方式不正当，导致认定违法事实不清”为由，作出NO.200900001《撤销<行政处罚决定书>的决定书》，撤销了被诉行政处罚决定，并向原告送达了该撤销决定书。原告表示不撤诉。

　　原告诉称：2009年9月8日，原告开车去单位。在元江路等候红灯时，遇一男子恳求原告开车带其一段路。原告出于同情让其搭乘了车，且两次拒绝对方主动提出的付费请求。当车开至北松公路转弯处时，原告应该男子要求停车，遭被告粗暴执法，被抢下车钥匙，强行搜去车辆行驶证。原告被非法拘禁半小时。被告扔下一份调查处理通知书后离去。之后，被告未经认真调查，并在非法剥夺原告陈述、申辩等权利的情况下，于2009年9月14日对原告作出被诉行政处罚决定。原告认为，被告所作具体行政行为没有事实和法律依据，且程序违法，要求撤销被告作出的第2200902973号行政处罚决定。

　　被告辩称：其已于2009年10月26日撤销原作出的行政处罚决定，并撤回举证期限内提交的答辩状及证据材料。原作出的行政处罚决定因采用了以利诱的不正当取证方式取得的证据，导致认定事实错误，故原先向法院提供的相关证据已不具合法性，且提供不出其他证明原告非法营运的合法有效证据。被告对由此造成原告被错误查处及期间所遭受的强制、滞留、申辩受阻等表示歉意。

　　【审判】

　　上海市闵行区人民法院经审理认为，根据《上海市出租汽车管理条例》第四条第二款的规定，被告闵行交通执法大队具有查处擅自从事出租汽车经营行为的法定职责，在行政诉讼中应对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。然被告已于庭审前自行撤销了对原告张晖作出的行政处罚决定，在庭审中被告亦表示：“原作出的行政处罚决定因采信了以利诱的不正当取证方式取得的证据，导致认定事实错误，原先向法院提供的相关证据已不具合法性，亦无其他证明原告非法营运的合法有效证据，故不能认定原告有非法营运的事实。”鉴于被告已自行撤销对原告作出的行政处罚决定，法院根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，作出确认被告上海市闵行区城市交通行政执法大队2009年9月14日所作的NO.2200902973行政处罚决定违法的判决，并判令案件受理费由被告负担。

　　一审判决后，原、被告双方均未提出上诉。

　　【评析】

　　本案虽然以被告自行撤销处罚，法院判决确认行政行为违法结案，但其引发了极大的社会关注与讨论。社会关注的焦点即在于“钓鱼式执法”合法性问题。

　　“钓鱼式执法”在学界通常被称为“引诱性执法”或“行政诱惑调查”，其概念来自刑事侦查中的“诱惑侦查”。钓鱼式执法方式有三：一是“显露式”，即当事人本身有违法或犯罪的企图，且已经实施，但是尚未显露出来。执法部门意识到之后采取主动出击的方式让其违法犯罪的行为显露出来。例如节日期间全国各大火车站打击“票贩子”时执法人员主要采取“倒钩”手段；二是“勾引式”，当事人本身没有任何的违法或犯罪意图，而执法部门在为实现某种利益或者完成任务理念的驱使下，制造违法条件，采取行动勾引当事人产生违法、犯罪意图，在当事人实施违法犯罪活动时予以抓捕，以此实现自己的目的；三是“陷害式”，执法部门在为实现某种利益或者完成任务的理念驱使下，制造类似于违法的条件，在当事人实际上无违法行为或犯罪意图时采取所谓执法行动。当事人陷入所谓的违法中而无力辩驳，由此故意栽赃陷害当事人。对于第一种“钓鱼式执法”，尽管存在争议，但在许多国家还是允许使用的。毕竟在此之前当事人已经具有违法犯罪的意图，实施了部分违法犯罪行为，这种方式的“钓鱼式执法”有助于及时发现违法犯罪活动，但也应注意用法律予以控制，防止权力滥用。但对于后两种“钓鱼式执法”是绝对不能适用的，其表现出来的是诱骗他人犯罪和故意的栽赃陷害，不符合法治的目的，应当坚决禁止。就本案而言，在无证据证明原告有非法营运的故意，被告以疑惑并“栽赃”的方式实施处罚，行为严重违法。

　　1.“钓鱼式”行政执法不符合合法行政的要求。合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据，但是查阅相关执法依据，我们无法找到“钓鱼式”行政执法的合法依据。与之相反，我们看到的是“钓鱼式”行政执法违法的依据。《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条明确规定：“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。

　　2.“钓鱼式”行政执法违反比例原则。行政法上的比例原则，就是对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量，来保证行政行为是合乎尺度的，是恰当的。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。对普通违法行为进行查处时采用诱惑性行政执法存在违反比例原则的嫌疑。即使在刑事诉讼过程中，诱惑性侦查的采取是非常谨慎的，有着严格的适用范围和适用条件，仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规侦查手段，只有在无明显被害人案件、系列犯罪等案件中使用，而能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现，因为诱惑侦查会带来一系列的难以预料的法律后果。行政机关运用诱惑手段取证以证明相对人违法的行为，多数属于轻微的违法。这种轻微违法，其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重。因此，“钓鱼式”行政执法存在违反比例原则的嫌疑。目前可以形成共识的是，为了完成打击犯罪或者惩治违法的任务，在一些重大疑难的案件中，侦查人员和执法人员是可以依法采用一些策略性的手段，但应当严格节制，并有程序上的保障和救济。

　　3.“钓鱼式”行政执法不符合正当程序的要求。行政执法过程中，部分执法人员还存在着重实体轻程序的错误观念，认为程序仅仅是执法办案的流程和步骤，只要内容合法，是否严格遵守程序并不大碍。在我国，行政法制建设越来越注重行政程序的建设和完善工作，通过行政程序来有效控制行政权力，为行政机关和相对人之间的双向交流创造法律空间，通过有效的对话抑制行政机关的恣意，进而保障相对人的合法权益。一般认为，行政行为正当程序的基本要求包括：(1)行政公开；(2)听取意见；(3)保障知情权、参与权和救济权；(4）回避。反观该案“钓鱼式行政执法”的过程，闵行区交通执法大队查处张晖非法营运，从立案到处罚整个执法过程基本一气呵成，其执法方式严重违法，存在明显的程序瑕疵，和正当程序要求不符，行政处罚应属违法和无效：一是执法人员不是首先出示证件，而是事后且只有一人出示证件；二是抢走张晖的车钥匙，强行搜去张的行驶证；三是强迫（如果不签就取不走被扣车辆）张晖签署一份“我放弃陈述、申辩”的证明。

　　（一审合议庭成员：徐立明　　张秋萍　何霞鸣

　　编写人：上海市闵行区人民法院　张秋萍

　　责任编辑：黄斌）