如何区分效力性规范和管理性规范

    《中华人民共和国合同法》第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但我国现行的许多法律、行政法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这有违民事意思自治原则和促成交易的合同法精神，反映了国家对民事合同的过多干预。

    随着时间的推移，实务界对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。所谓管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。所谓效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。以否认其法律效力为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。2009年2月9日，最高人民法院审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，该司法解释第十四条明确规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。即只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。

    但问题是，司法解释并没有明确何为“效力性强制性规定”，也没有指出“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”究竟有何区别？致使广大的法律从业人员在运用该条法律规范时仍然感觉到无所适从。

    王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

    上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

    2009年7月7日，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第16条明确指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

    《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但两者的具体区分标准还有待于进一步的明确。

浙江星韬律师事务所

柳  杨