如何认定建设工程施工中挂靠与内部承包的效力？

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如何认定建设工程施工中挂靠与内部承包的效力？

发布日期：2012-02-15 点击量：3813次

挂靠是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。挂靠的主要表现方式为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。

（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”，应认定施工合同无效。

对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工合同资质为由主张内部承包合同无效的，法院一般不予支持。

因此，在建设工程施工中通过挂靠方式承包建设工程并签订施工合同，存在施工合同无效的风险，而内部承包是一种法律并不禁止的操作方式，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断和认定。

相关参考：《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

责任编辑：李泉良