方飞、闻海灯盗窃案

　　问题提示：利用移动话费结算漏洞，恶意透支话费拨打国外声讯台并从中获取回扣的行为，如何定性？

　　【要点提示】

　　行为人冒用他人身份证办理入网手续并使用移动电话的行为，对于移动公司来讲是秘密的，符合“秘密窃取”的特征，应定性为盗窃罪。

　　【案例索引】

　　一审：广东省潮州市中级人民法院（2009）潮中法刑二初字第3号（2009年6月25日）

　　二审：广东省高级人民法院（2009）粤高法刑一终字第325号（2009年10月23日）

　　【案情】

　　公诉机关：广东省潮州市人民检察院

　　被告人：方飞（自报）

　　被告人：闻海灯（自报）

　　广东省潮州市中级人民法院经审理查明：2008年春节前，被告人方飞在同案人崔金方、刘海龙（均另案处理）处获知可利用中国移动公司手机通话话费结算技术漏洞进行透支话费，再利用透支话费拨打国外声讯台获取回扣的方法牟利后，遂向二同案人购买了破解中国移动公司手机SIM卡密码后进行复制的技术，以及利用中国移动公司手机通话话费结算技术漏洞进行透支话费的技术、设备，然后通过在潮州市开通全球通用户、购买潮州“动感地帯”卡，自行或雇用被告人闻海灯进行解码、复制后在浙江省临安市、湖州市等地拨打国外声讯台的方式进行牟利。

　　自2008年2月份至3月份期间，被告人方飞先后冒用“米盼盼”的身份证在中国移动通信集团广东由限公司潮州分公司开通了四个全球通号码，每个号码存入200元。购买潮州移动分公司“动感地帯”卡100张，其中用于解码、复制并透支话费牟利的全球通号码卡一张、“动感地带”卡70张（每张卡可以消费50元），上述71个号码透支的话费共计人民币897579.9元，其中闻海灯参与实施24张，透支话费共计人民币167776.39元。作案后，二被告人从二同案人处获得由国外声讯台支付的部分回扣款共计人民币2万多元，赃款被二被告人花光。

　　被告人方飞辩解称：（1）其作案的犯罪数额没有起诉书指控的那么多，其犯罪的数额与被告人闻海灯一样；（2）其行为不应该定性为盗窃罪，而应定性为诈骗罪；（3）潮州移动公司的话费计费不准确，而且移动公司有漏洞，希望能对其从轻处罚。

　　其辩护人提出：被告人方飞假冒他人身份证拨打国外声讯台，根据有关司法解释应以诈骗罪处罚。

　　被告人闻海灯辩解称：（1）其没有从被告人方飞处获得赃款，其只是打工，拿方飞给的工资；（2）其归案后认罪态度好，请求从轻处罚。

　　其辩护人提出本案的组织策划者是被告人方飞，本案的所有高科技设备都是方飞跟其他同案人购进的，被告人闻海灯是以工资的形式受雇于方飞，因此，被告人闻海灯在共同盗窃中起到次要作用，应认定为从犯，而且被告人闻海灯归案后能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，请求对闻海灯予以减轻处罚。

　　【审判】

　　潮州市中级人民法院经审理认为，被告人方飞、闻海灯无视国家法律，以非法占有为目的，利用全球通号码和“动感地带卡”的国际网间结算时滞及信控为准实时这些技术漏洞，对SIM卡进行解码和非法复制后拨打国际声讯台，恶意造成大量的高额国际话费并获取回扣，秘密窃取中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的高额话费，其行为均已构成盗窃罪。其盗窃数额特别巨大，依法应予以从严惩处。被告人方飞在盗窃共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人闻海灯在共同盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后认罪态度较好，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人方飞、闻海灯犯盗窃罪罪名成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，于2009年6月25日作出（2009）潮中法刑二初字第3号刑事判决：一、被告人方飞犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人闻海灯犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元，限于判决生效之日起一个月内缴纳。三、随案移送的手机80部、手提电脑3台、U盘5个、网上银行移动证书5个、网络充值卡4张、插卡器5个（内有动感地帯卡贰张）、电脑主机3个、电脑键盘3个（黒色森松尼牌）、电脑显示器3台、电源插座3个、电脑手机联线68对、手机卡60张、手机卡卡座47块、插卡器2个、光盘14张、小光盘7张、工商银行牡丹灵通卡1张、巾国建设银行龙卡2张、中国邮政储蓄卡绿卡2张、中国农业银行金穗通宝卡1张予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告人方飞、闻海灯不服，提出上诉。上诉人方飞及其辩护人提出：方飞冒用他人身份证办理入网手续并使用移动电话的行为不应认定为盗窃罪，广东移动潮州分公司资费损失的计算方法不正确，本身也存在着明显的过错，在同案人崔金方、刘海龙尚未抓获归案的情况下，一审法院并没有完全查明事实，对上诉人方飞犯罪数额的认定不准确，请求二审法院查明事实，对方飞从轻、减轻处罚。

　　上诉人闻海灯提出：原判定性不当，其受雇于方飞，没有获得赃款而只是从方飞处领取工资，原判量刑过重。

　　广东省高级人民法院认为，上诉人方飞、闻海灯以非法占有为目的，对中国移动公司通信公司出售的SIM卡进行解码和非法复制后拨打国际声讯台，恶意造成高额国际话费并获取回扣，秘密窃取中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司的电话费，盗窃数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，上诉人方飞起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人闻海灯起次要作用，是从犯，且归案后认罪态度好，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人方飞、闻海灯的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2009年10月23日裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、关于本案的定性

　　本案在处理时主要有以下两种分歧意见：

　　第一种意见认为，公诉机关指控的事实应分为两部分。第一部分是被告人方飞冒用“米盼盼”的身份证在潮州移动公司开通了四个全球通号码，后利用技术对其中一个号码进行解码、复制后拨打国外声讯台产生高额欠费共计人民币109541元。根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条之规定“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”，故这一部分的犯罪事实，应以诈骗罪追究被告人方飞的刑事责任。第二部分是被告人方飞购买潮州移动公司“动感地带”卡100张，后用于解码、复制并通过拨打囯外声讯台透支话费牟利的共70张，上述动感地带卡共透支话费788038.9元。被告人闻海灯参与实施了其中的24卡，透支话费共计人民币167776.39元。这一部分的犯罪事实认为应以盗窃罪追究两被告人的刑事责任。

　　第二种意见认为，本案的事实分为两个部分不当，全案应定性为盗窃罪。

　　法院经审理后认为被告人方飞、闻海灯的行为应构成盗窃罪。具体理由如下：

　　被告人方飞、闻海灯利用移动话费结算漏洞恶意透支话费拨打国外声讯台并从中获取回扣符合盗窃罪的实质特征。客观地说，本案作为盗窃罪确有不同于常见的一般盗窃的特点，这也是本案在处理时出现分歧意见的重要原因。但是，如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出方飞、闻海灯犯盗窃罪的结论。

　　我国刑法理论一般认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。正确把握本罪主客观两方面特征，是对本案正确定性的关键。

　　首先，我们确认移动话费虽然以虚拟的形态出现，但它是一种法定有价的服务收费，符合盗窃罪规定的“公私财物”范畴。

　　其次，区分盗窃罪与诈骗罪主要有两个标准，第一是犯罪手段，盗窃是采用“秘密窃取”手段，诈骗是采用虚构事实、隐瞒真相的方法。在科学技术发达的今天，“秘密窃取”的范围应有所扩大，比如如果财产所有人通过监视器看到小偷在偷东西，却无法去阻止，那么，这种行为仍然属于秘密手段；第二是财产管理人或所有人是否出于“自愿”让渡“财产”上的权利，盗窃罪㈤特征表现为被害人在失去财产所有权或者控制权后方发觉自己对财产权利的失去，而诈骗罪的特征往往表现为在自己失去对财产所有权或者控制权之前即明知自己已经或者失去财产的权利，即所谓“自愿”交出财物或者处分财物；第三是行为人针对财产所有人或管理人以外的人或机器实施篡改等操作，取得财物，应定盗窃罪。如果行为人直接对财产所有人或管理人施骗并取得财产，应定诈骗罪。

　　那么，如何认定被告人方飞、闻海灯实施了秘密窃取移动活费的行为呢？有人说，方飞、闻海灯使用通过正常途径购买的动感地带卡拨打电话是公开的、合法的，不存在秘密窃取的行为。但这是只看形式不着实质的结果。因为用户购买移动公司提供的动感地带卡，双方即建立起权利义务关系，用户有权凭此卡已预存的资金拨打电话，无须移动公司特别说明，任何用户都知道一条“潜规则”，即只能拨打SIM卡预存的金额。但是，方飞、闻海灯所为并非为此，他们明知道“动感地带卡”存在信控为准实时这一技术漏洞（也就是用户产生话单到信控停机之间有一定的时滞），可通过对持有的SIM卡进行解码和复制后拨打国外声讯台牟利，遂连续操作，累计透支话费788038.9元。很显然，方飞他们之前已产生非法占有移动公司话费的目的，在此目的支配之下，利用移动公司出现的技术漏洞，占有了移动公司的巨额话费，而这一过程都是在话费所有者——移动公司不知情的情况下发生的，方飞的行为对于移动公司来讲是“秘密的”，故方飞恶意产生高额话费的行为违背了移动公司的意志，具有非暴力性，这就说明被告人方飞等的行为符合“秘密窃取”的特征，故应将被告人方飞、闻海灯的行为定性为盗窃罪。

　　最后，辩护人提出方飞冒用他人的身份证开通中国移动通信全球通号码后进行使用的事实，根据有关司法解释应以诈骗罪处罚的意见，实际是没有认识到本案的关键。本案有个关键事实就是解码、复制SIM卡。从表面上分析被告人方飞以虚假的身份证办理入网手续后使用该卡，跟司法解释有点形似。但在司法实践中我们知道任何犯罪都是客观要件与主观要件的统一。有的犯罪行为客观表现同另一罪一祥，因为主观因素不同其犯罪性质就不同。例如，甲举枪对乙开了枪，致乙死亡，如果甲是出于报复泄愤故意将乙打死，则构成故意杀人罪，如果是甲对乙开玩笑吓唬乙，无意中扣动扳机将乙打死，就构成过失致人死亡罪。本案中被告人方飞冒用他人的身份证去办理全球通人户并取得SIM卡，如其只是非法使用而不是解码、复制，那么其行为可能构成诈骗罪，但方飞的行为只是为其非法复制移动号码并使用提供条件，其最终目的是利用复制的移动电话号码拨打境外声讯台牟利，故其行为性质当然发生了变化，其恶意透支高额话费的行为对于移动公司来讲是“秘密的”，方飞的行为的实质是秘密窃取了中国移动通信公司的话费，故应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　二、本案盗窃数额如何确定

　　刑法意义上的行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。在网络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体活动与现实空间的行为都存在重大差别。以盗窃罪客观方面的行为“秘密窃取”为例，其是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人知道的方法，将财物取走的行为。传统意义上的秘密窃取通常表现为撬门破锁、翻墙入院、扒窃掏包、顺手牵羊等，这些行为的方式都表现为有一定的犯罪现场与身体活动。在实践中，只要具备被害人的陈述、相关证人证言、物证、鉴定结论以及勘验、检查笔录等就可以证明。但是现代盗窃案的一大特点是趋向智能化，更多的利用高科技的技术手段进行隐蔽的盗窃犯罪，行为人盗窃的身体活动往往只有敲键盘、点击鼠标等操作活动。如本案中，方飞并没有在广东潮州本地进行作案，其只是通过合法途径在潮州开通全球通卡和购买动感地带卡，其实施的恶意透支话费的行为均是在浙江省，其作案手段就是通过操作电脑后对所取得的移动SIM进行解码及非法复制，后再通过群拨软件拨打境外声讯台，那么，如何确认移动公司提供的71个恶意透支号码就是方飞等人实施的成了本案认定盗窃数额的关键。

　　本案中，能证明两被告人盗窃的证据主要有两被告人的供述、十二位证人证言、台式和手提电脑、电脑手机联线、硬盘等物证、网上银行交易记录等书证，同时还提供了对硬盘中数据的鉴定结论等证据。其中潮州市公安局出具的八份电子数据鉴定书是认定本案主要事实的关键，因为这些鉴定书里面反映了方飞、闻海灯均有使用在案发现场査扣的电脑，电脑里面发现破解SIM卡的软件及破解SIM卡的值残留的临时文件与移动公司提供的71个恶意透支的移动号码的ICCID值匹配。当然上述电子数据鉴定书不能完全证明案件事实，我们通过审查它的来源及公安机关在收集、提取的过程中是否遵守了法定的程序，还有鉴定的内容是否与其他证据存在矛盾之处，综合评判后结合相关证人的证言、物证、移动公司出具的书证、二被告人的供述，作出排他性的判断后得出就是方飞恶意透支了71个号码，故通过统计移动公司提供的“71户被恶意透支号码统计表”反映的透支话费就可以得出方飞盗窃作案的数额。

　　有人提出方飞只是获利2万多元，为何以移动公司实际损失的近90万话费作为盗窃数额来量刑。

　　有关通信盗窃的犯罪的数额计算，最高人民检察院，最高人民法院和邮电部都作过一些规定，如1993年6月18日《最高人民检察院关于如何计算被盗手持式移动电话价值的批复》、1995年9月13日《最高人民法院关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》，1996年10月7日的《邮电部关于盗用电信码号赔偿损失计算标准的暂行规定》，1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中都有关于通信盗窃犯罪数额计算的规定。根据上述规定，结合司法实践，方飞明知应当支出电信资费而没有支出，应视为非法占有，方飞的盗窃数额应以合法用户的实际损失计算，资费标准应以犯罪期间有效的规定为准。例如有人偷汽车销赃，价值40万元的汽车销赃只得款5万元，认定的盗窃数额是40万元而非5万元。

　　根据查明的事实，可以具体认定方飞、闻海灯的具体犯罪数额。被告人方飞开通4个全球通号码，共存入人民币800元，其利用其中一个号码透支的话费是110341元，后这四个全球通号码均被潮州移动公司停机，因此，其犯罪数额相应要减去800元，而其另外恶意透支的70张动感地带卡，因为每张卡可以消费50元，也相应要减去3500元，故最终确定方飞的犯罪数额是人民币897579.9元。

　　被告人闻海灯于2008年2月25日在方飞的纠集下才参与恶意透支话费作案，我们根据有利于被告人的原则，只认定被告人闻海灯从2008年2月25日才参与共同犯罪，因此，其犯罪的数额应该是根据移动公司提供的“71户被恶意透支号码统计表”中自2008年2月25日恶意透支的数额，经统计，被告人闻海灯参与实施了其中的24卡，透支话费共计人民币167776.39元。

　　（一审合议庭成员：江瑾 郭旭平 刘新燕

　　二审合议庭成员：罗桦 谢远航 龚格致

　　编写人：广东省潮州市中级人民法院 郭旭平

　　责任编辑：余茂玉

审稿人：罗东川 李玉萍）