浅谈施工企业资质问题

浙江星韬律师事务所   崔竹

建筑施工企业应具备相应资质才能从事建筑施工工作，根据《建筑法》第二十六条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

实务中常出现没有资质的实际施工人通过挂靠有资质的建筑施工企业的方式来承揽工程，以被挂靠方的名义与发包人签订建设工程施工合同，这种行为实际将导致建设工程施工合同的无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条第二项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《合同法》第五十二条第五项，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

建设工程施工合同无效后，应该如何处理已完成的工程，发包人是否需要支付相应的工程款呢？

根据《合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一般来说，合同无效后应当返还因合同取得的财产，但由于建设工程的特殊性，建造的工程已耗费了大量的人力财力，建筑材料也无法返还，因此，只能采取折价补偿的方式。

根据《解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

所以，建设工程施工合同无效后，已经建成的工程若经竣工验收合格的，则承包人有权向发包人请求支付相应的工程款。且，工程款的数额可以参照无效的建设工程施工合同中对工程款数额或计价方式的约定。

若因为建设工程施工合同无效造成发包人、承包人、实际施工人损失的，应按照过错原则，由各方承当相应的责任。如，造成合同无效的原因是因为没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业而造成的，发包人对此并不知情，则过错方为实际施工人和被挂靠的建筑施工企业，如果因此造成发包人损失的，则应由过错方承担相应的责任。