杨志谦等不服厦门市同安区人口和计划生育局不批准生育第二胎行政决定案

　 问题提示：城市居民以“投靠亲人移入”方式将户口从城市移入农村后，以农民身份要求计生局领发二胎计划生育证，是否予以支持？

　　[要点提示]

　　城市居民以“投靠亲属移人”方式将户口从城市移人农村后，以农民身份要求计生局颁发二胎计划生育证的，如果是为了达到以农村居民身份享受生育第二胎目的，规避国家计生政策的，不予以支持；如果符合法律规定的形式和实质要件的(要从严把握)，可以予以支持。

　　[案例索引]

　　一审：福建省厦门市同安区人民法院(2009)同行初字第4号(2009年6月4日)

　　二审：福建省厦门市中级人民法院(2009)厦行终字第107号(2009年8月5日)

　　[案情]

　　原告：杨志谦、林玉华。

　　被告：福建省厦门市同安区人口和计划生育局(以下简称同安压计生局)。

　　2008年11月6日，原告杨志谦、林玉华夫妇以其夫妻双方均为农村人口，第一胎生育女孩，且女方年龄已经超过30周岁为由，向被告同安区计生局申请生育第二胎。同安区计生局以原告不能视为农村人口，不符合再生育一胎条件为由，于2008年12月23日作出《不予办理再生育申请告知书》，拒绝向原告颁发生育第二胎计划生育证。

　　 原告诉称：原告杨志谦自从出生以后一直在厦门市同安区五显镇布塘村赵厝居住生活，曾于1994年因上学将户籍迁出，后于2000年3月大中专毕业后又将户籍移人布塘村赵厝。原告杨志谦在2003年10月10日与原告林玉华办理结婚登记，2005年3月5日生育一女杨婉铃。2006年10月27日原告及女儿杨婉铃与父分户落籍同安区五显镇布塘村赵厝里12号。2008年11月6日原告以其是布塘村赵厝的农村人口、有自己的房屋、承包地，并从事农业生产劳动，具备农村村民资格为由，根据《福建省人口与计划生育条例》第10条第 1款第5项规定：“夫妻双方均为农村人口，只有一个女孩的，经批准可以再生育一个子女。”向被告厦门市同安区人口和计划生育局申请再生育一胎。被告以原告不符合《福建省人口与计划生育条例》里“农村人口”标准为由拒绝向原告颁发再生育一胎的计划生育证。原告认为该具体行政行为缺乏法律依据。请求法院撤销被告作出的不予办理再生育申请告知书，判令被告依法向原告颁发再生一胎计划生育证并承担本案的诉讼费用。

　　被告辩称：原告杨志谦的户籍于2000年3月大中专毕业后由福州迁至厦门市同安区五显镇布塘村，2002年9月由五显镇布塘村迁至厦门市开元区， 2003年7月又从开元区迁至湖里区，属市区居民。原告林玉华的户籍于2004年8月由永定迁至厦门市湖里区，属市区居民。两原告于2003年10月10日在厦门市湖里区民政局办理结婚登记，并生育一女孩后一直生活在湖里区。 2006年2月，两原告及女儿一家三口以投靠父母的途径将户籍由湖里区金尚社区迁入同安区五显镇布塘村。根据福建省人口计生委作出的闽人口发 [2007]76号《农村人口生育政策适用的规定》及福建省人口计生委作出的闽人口发[2008]58号《(农村人口生育政策适用的规定)补充说明》(以下简称《补充说明》)，原告既不属于户籍制度改革前为农业户口，现户口登记地址为村民委员会这一前提，也不属于父母子女间的投靠而户口落户在农村的人员，投靠行为应当发生在生育行为之前的情况。因此，被告认定原告不符合《福建省计划生育与人口条例》中“农村人口”的资格。被告作出不准予原告生育第二胎的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，请求给予维持。

　　[审判]

　　厦门市同安区人民法院认为，被告厦门市同安区人口和计划生育局依照法律和行政法规的规定，负责本行政区域内的计划生育和与计划生育有关的人口工作，对该辖区居民生育第二胎的申请有权作出审批决定，其作出审查决定的行政行为是可诉具体行政行为，原、被告主体适格。被告根据原告户籍变动的事实，依据《福建省人口和计划生育条例》以及福建省计生委作出的闽人口发[2008] 58号《(农村人口生育政策适用的规定)补充说明》认定原告不符合可以再生育一胎的“农村人口”认定条件，作出不批准原件生育第二胎的具体行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法应予维持。原告不符合生育第二孩的条件，要求被告准予核发生育第二胎生育证缺乏依据，法院不予支持。

　　福建省厦门市同安区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1项和《最高人民法院关于执行{中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第四项的规定，判决如下：一、维持厦门市同安区人口和计划生育局2008年12月23日作出的《不予办理再生育申请告知书》；二、驳回原告要求被告颁发再生育一胎计划生育证的诉讼请求；

　　一审宣判后，原告杨志谦、林玉华不服一审判决，提起上诉。上诉人认为：(1)一审判决认定事实错误。主要表现在认定上诉人是市区居民是错误的，上诉人杨志谦始终在布塘村居住生活，并拥有房屋和承包地。上诉人林玉华也一直在永定县农村生活，并承包土地。上诉人的户籍迁人城市，是外出务工的需要，不改变上诉人是农村人口的实质地位，且计生管理中对农转城人员给予5年生育政策过渡期，在过渡期内仍应执行农村居民生育政策。上诉人杨志谦户籍在城市时间只有3年多，林玉华不足2年，在户籍流程过程中一直享受村民待遇。一审判决仅凭户籍认定上诉人是市区居民是形而上学的表现；上诉人的计生管理关系不在金尚社区，且计生关系可委托管理，与农村人口的认定没有必然联系，一审判决认定上诉人的计生管理关系至今仍保留在厦门市湖里区金尚社区是错误的；一审判决还认定上诉人一家三口以投靠亲属的方式将户籍移人杨火贾名下是错误的。上诉人将户籍移人布塘村，不是投靠行为，而是居住、生活便利的自然落户行为。上诉人具备农村人口的形式要件和实质要件。(2)一审判决适用法律错误。表现在：上诉人的申请符合《福建省人口和计划生育条例》第10条、第13条的规定。被上诉人提供的《农村人口生育政策适用的规定补充说明》因与上级规范性文件相抵触，不具有适用效力，且该文件没有会同有关部门确定，未报省人民政府批准，没有经过征求意见、审核、签署、公布等程序，系程序违法。上诉人的户口迁移行为发生在2006年2月，该补充说明施行在2008年5月7日，对上诉人没有溯及力。

　　被上诉人答辩称：(1)一审判决认定的事实清楚。公安机关出具的《户籍变动信息》、《市内移人变动情况》；同安区五显区计划生育办公室的证明以及《金尚社区人口与计划生育信息卡》等证据材料证明上诉人属市区居民，且其计生关系至今仍保留在金尚社区，上诉人一家以投靠亲属移人的方式将户籍移人同安区五显镇布塘村其父亲为户主的名下；(2)一审判决适用法律也是正确的。

根据《福建省人口与计划生育条例》以及福建省人口和计划生育委员会作山的《农村人口生育政策适用的规定》、《<农村人口生育政策适用的规定>补充说明》的规定，上诉人的情况不符合上述规定的可再生育一胎的条件。《<农村人口生育政策适用的规定>补充说明》是根据地方法规的授权作出的，对答辩人的计划生育行政执法行为具有约束力，对该规范性文件发布后生育对象申请再生育的行为也具有适用的效力。上诉人的主张缺乏依据，且其对规范性文件合法性的异议也不属于人民法院行政诉讼审查的内容。请求维持一审判决。

　　厦门市中级人民法院认为，计划生育作为我国的基本国策，已由国家的法律予以确认。《福建省人口与计划生育条例》系根据国家人口与计划生育法律及相关法律法规所制定的地方性法规，它适用于全省。福建省人口和计划生育委员会作为福建省人口与计划生育工作的主管部门，其所作的《农村人口生育政策适用的规定》、《(农村人口生育政策适用的规定)补充说明》的规定，应视为对地方法规的具体应用解释，可以作为人民法院在认定被诉具体行政行为合法性问题时采用。

　　根据本案查明的基本事实，上诉人杨志谦的户籍在厦门市户籍制度改革前，已经落户于湖里区，并在湖里区民政局登记结婚后生育一孩。厦门市公安局提供的户籍材料可以证实，2006年2月，上诉人一家三口以“投靠亲属移人”的方式将户口从湖里区移入同安区五显镇布塘村其父亲名下。鉴于上诉人的户籍在厦门市户籍制度改革前并非农业户口，虽现其一家三口户口登记在同安区五显镇布塘村，但其客观情况并不属于《福建省人口与计划生育条例》第10条以及福建省人口和计划生育委员会《农村人口生育政策适用的规定》、《<农村人口生育政策适用的规定>补充说明》的相关规定。被上诉人认定上诉人不符合法规规定的“农村人口”，所作出的不批准上诉人再生育一胎的具体行政行为事实清楚，并有相应的法规依据，是正确的。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉理由，法院不予支持。

　　原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人杨志谦、林玉华的上诉请求不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第(1)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　计划生育是我国的基本国策，但由于农村劳动力的需求特点，我国的计生政策向农村倾斜，在各省制定的计划生育条例中普遍允许农村人口在生育第一胎女孩后再生育一胎。正是基于对城市人口和农村人口的区别对待，许多不符合生育第二胎条件的城市人口挖空心思想把户籍迁移到农村，“人籍不落户”，生活居住仍然在城市，而以农村人口的身份向计生部门申请生育第二胎。本案在此类案件中具有典型性，判决的结果对此类打国家计生政策擦边球的案件也具有示范性。

　　(一)“农村人口”的认定标准

　　农村人口，采狭隘观点认为是仅指以农业生产为主要生活来源的人员。参照最高人民法院关于审理农村土地承包案件的相关司法解释，农村人口的界定主要包含形式要件和实质要件，前者看是否具备该集体经济组织成员资格，后者则看是否有在户籍地现实居住生活、承包土地耕种等。

　　而在我国的计生法规政策中，对“农村人口”认定有特别的界定标准：

　　首先，《福建省人口和计划生育条例》(以下简称《条例》)第10条第1款第5项规定：“夫妻双方均为农村人口，已有一个子女，符合下列情形之一的，经批准可以再生育一个子女：……(五)只有一个女孩。”该条所称“农村人口”，《条例》第50条第2款作了授权规定，即：“本条例所称农村人口生育调节的适用范围，由省计划生育行政部门会同有关部门规定，报省人民政府批准。”从而把“农村人口”的解释权和适用范围，授权给省计划生育部门会同有关部门确定。

　　其次，福建省人口计生委根据该授权作出的闽人口发[2007]76号《农村人口生育政策适用的规定》第2条：“户籍制度改革前为农业户口，现户口登记地址为村民委员会，符合下列条件之一的，是《条例》所称的农村人口，但国家机关、国有企业事业单位工作人员除外：(一)在所在村依法承包责任田(包括耕地、林地、荒地、滩涂、果园等)的；　(二)以从事农业生产 (农、林、牧、渔等)为主要生活来源的；　(三)所在村未纳入城市(城镇)社会保障和福利待遇的覆盖范围，本人也未享受城市(城镇)居民社会保障的；(四)农村税费改革前按规定缴纳农业税的”；第3条：“因婚姻、收养、父母子女间投靠，户口登记地址由城市(城镇)居民委员会变更为村民委员会，符合第2条规定条件之一的，自户口登记地址变更之日起，视为农村人口。”

　　同时，福建省人口计生委作出的闽人口发[2008]58号《<农村人口生育政策适用的规定>补充说明》第1条界定：“户籍制度改革时间，以各设区市人民政府另有文件部署本市户籍制度改革发文规定的实施之日为界限”；第 2条将“父母子女间投靠”进一步明确为：“父母子女间投靠，是指父母投靠子女、夫妻在发生生育行为之前互相投靠、未婚子女投靠父母。”

　　由以上层层法律法规递推可以得出，《条例》所指“农村人口”必须符合两个条件：一是户籍制度改革前为农业户口，现户口登记地址为村民委员会这一前提，二是属于父母子女间的投靠而户口落户在农村的人员，投靠行为应当发生在生育行为之前。回观本案，首先厦门市户籍制度的改革时间是2003年 8月1日，原告2002年9月即将户口迁入城市，2006年2月才迁回农村，在此改革日期之前即为城市户口而非农业户口，不符合“农村人口”的要求；其次原告户口于2006年2月从城市迁入五显镇布塘村投靠父母的行为，是发生在原告已经在城市生育一孩之后，也不符合《条例》规定的“农村人口”标准。

　　(二)法院对抽象行政行为的审查

　　根据《立法法》和《行政诉讼法》的规定，法院只能在受理审查具体行政行为时，才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性。而不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象睦的司法审查。

　　首先，人民法院只能对抽象行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合理性进行审查；其次，人民法院在审查抽象行政行为之后，只有选择适用权而没有直接作出司法判决的权力，也不能撤销违法的行政规章或者宣布其无效；同时，人民法院在某一具体的行政诉讼案件中对违法行政规章的不予适用，并不具有当然的普遍约束力。因此，人民法院对于抽象行政行为只能进行附带、有限的司法审查。

　　基于以上的审查原理，本案中原告对被告作出具体行政行为依据的闽人口发[2008]58号《(农村人口生育政策适用的规定)补充说明》的合法性存在异议，认为该规范性文件未经过福建省政府的批准，且与上级规范性文件相抵触。法院通过司法审查，认定《福建省人口与计划生育条例》系根据国家人口与计划生育法律及相关法律法规所制定的地方性法规，它适用于全省。福建省人口和计划生育委员会作为福建省人口与计划生育工作的主管部门，其所作的《农村人口生育政策适用的规定》、《{农村人口生育政策适用的规定)补充说明》的规定，应视为对地方法规的具体应用解释，可以作为人民法院在认定被诉具体行政行为合法性问题时采用。

　　(一审合议庭成员：庄水波　陈炳辉　詹华伟

　　二审合议庭成员：林琼弘　纪赐进　陈雅君

　　编写人：福建省厦门市同安区人民法院　陈为山　黄　频

　　责任编辑：黄　斌

　　审稿人：蒋惠岭)