民间借贷中借贷行为的法律分析

    伴随着当前经济形势的日趋复杂，民间资本在活跃市场、提振经济等方面也在扮演更加重要的角色。民间借贷作为民间资本活动的重要形式之一，自1996年《贷款通则》[1]颁布至今，其合法性的认定也在不断发生变化。本文中，笔者将试从民间借贷活动中借贷行为这一角度进行法律分析，并对有关法律风险的提出有关防范建议。

    关于民间借贷的定义，一直以来并没有一部法律对其进行明确的定义。但根据学者们的研究，通常对其的定义为：非金融机构间之间的资金借贷行为。

    作为民间资本十分活跃的浙江省，司法活动中遇到了大量有关民间借贷的案件，于是浙江省高院于2009年9月8日颁布了《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》[2]（（浙高法〔2009〕297号）（以下简称“指导意见”），其中第一条中就给出了地方性法规位阶的定义：“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：（一）货币借贷纠纷；（二）国库券等无记名的有价证券借贷纠纷。”

    过去，司法实践活动中通常认为民间借贷不具有合法性的依据是建立在国务院于1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）[3]。其中第五条明确指出：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”同时在第二条中也明确“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”

    但日前也有学者指出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》[4]第四条规定认为民间贷款合同绝对无效有待商榷。然而，随着近些年最高院的一系列通知和司法解释的颁布，我们可以确定合法的民间借贷是受到法律的保护的。如最高院在2012年2月21日颁布的《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》[5]（以下简称“通知”）中指出“各级人民法院要妥善审理民间借贷案件，维护合法有序的民间借贷关系。”

    根据《民法通则》和《合同法》第十二章借款合同的专门规定，民间借贷行为具有非要式、实践性的特点。对于实践性的特点，《合同法》明确规定了自然人之间的借贷行为，但是对于涉及非金融机构的民间借贷有学者指出仍存在法律空白[6]。但对于这一点，在《指导意见》中已经将民间借贷笼统地视为实践性合同。

    区分民间借贷行为的实践性的意义在于判定该行为生效的时间点。通常实践性行为需要同时具备合意与交付标的物的事实。因此民间借贷行为据需要同时具备借贷的合意与出借款项的交付，而这两者在司法活动中分别需要通过借贷凭证与支付凭证予以证明。

    根据《指导意见》第十四条的规定“借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。”同时第十五条也指出“债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。”

    由此我们看出在司法认定中，借贷凭证作为证明借贷合意存在的重要证据。

    我们往往在生活中看到大量不签订借贷合同，取而代之是在用借据等简易、快捷的方式。而采用借据等方式，只要能反应借贷双方的基本权利义务关系，法院还是会认定该借据的法律效力的。这一点是由借贷行为的非要式性决定的。

    但在这里需要特别注意与欠条（收条的性质同欠条，以下对欠条的表述同样适用收条）的区别。欠条往往是在借款人收到出借人的款项后向出借人出具的凭条。但由于欠条只反映资金的债的关系，而并不能证明借贷合意的成立。若此时出借人基于欠条主张借款人返还借款，则这样的诉讼请求可能无法获得法院的支持。

    对于债权人仅提供款项交付凭证的行为，在《指导意见》第十五条还进一步指出“……对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。”同时《指导意见》第十七条还特别规定了对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的应当要求到庭做出说明和解释，并给予法官一定自由裁量权来认定有关借贷事实的存在与发生。

    由于现实中关于各种支付凭证所产生法律效果的复杂性，下面拟就从现金和银行转账这两大类支付手段分别进行分析：

    1、现金

    考虑到现金在所有权变动中的特殊性，因此对于实际操作过程中直接以现金方式支付或归还借贷资金的行为对于支付凭证的认定存在大量争议。

    具体来说，如果出借人向借款人以现金方式提供了借款，通常碰到的情形是借款人向出借人出具收条或者欠条。但根据《指导意见》，这样的收条或者欠条只能证明两个主体之间金钱往来关系，并不能证明借贷事实的存在。这时候如果出借人以借贷纠纷为由的诉讼请求可能就不会得到法院的支持。

    由此可以看到使用现金支付或归还借款标的的行为，不但为借贷双方证明自己义务的履行增加了困难，也为司法审判活动增加了难度。因此，如果可以通过银行转账的方式时，尽量考虑使用银行转账的方式。

    2、银行转账

    通过银行进行借款金额的实际交付时，除了新兴的网上支付外，常见的还包括传统的汇款、汇票和支票等方式。由于这些方式都是通过银行系统，而由于银行系统具备规范的账目及管理制度，因此通过银行转账凭证或银行出具的账户资金流动情况等可以作为支付凭证的证据使用。

    在实践操作中，虽然银行转账较现金支付有一定的优势，但仍然可能出现借贷凭证与支付凭证不一致的情形，此时就可能出现借款人主张该借贷行为未生效。比如支付凭证的时间先于借贷凭证的时间，借款人提出借款人并未履行出借义务，因此主张借款行为未生效。又比如由于借款凭证约定不明时，出借人分期支付的借款金额与支付凭证的金额不一致时，借款人提出取得的资金并非出借人履行借款义务的行为，从而主张借款行为未生效。

    至此我们可以看到，即便通过银行转账的方式仍然不能必然证明借贷行为的生效。

    通过上面内容的分析，具备基本借贷权利义务关系的借条可以作为借贷凭证，而欠条大多只能作为支付凭证。至此我们看到，孤立的支付凭证很难在司法活动中得到支持，更不用说实践中大量存在模糊或无法被证明的支付凭证的法律效力。因此应该将支付方式等相关细节在借款协议或借款凭证中书面言明，并根据借款协议或支付凭证严格履行相关权利义务，这样才能确保借贷行为的效力。

    实务中还有一种特殊的借贷行为效力认定，这就是夫妻一方对外借贷时，对该借贷行为的效力认定。根据《指导意见》的有关规定，通常会被认定为共同债务，特殊情况下将被认定为表见代理。具体在《指导意见》第十九条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。”在《指导意见》第十九条有规定“不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。……表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[7]（法发[2009]40号）第13条的规定。”

    这里我们可以看到在司法实践中对于之前一些争议案件的处理意见：对于夫妻一方对外借贷行为，倾向性地是保护债权人的利益。

    在夫妻办理离婚分割财产期间，会突然出现某第三人主张与离婚一方曾经发生的借贷关系，而离婚的另一方往往对该借贷关系主张一无所知。这时候可能存在两种情况，分别是离婚的两个当事人中的一个人在说假话。如果借贷关系真实存在，则依据是否属于家庭日常生活需要来判定是共同债务还是表见代理。但如果是基于某些目的虚构了借贷关系，则可能面临承担下文所述的刑事责任。

    1、浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》[8]（浙高法[2010]207 号，2010年7月7日）（以下简称《虚假诉讼指导意见》），定性“首次将“民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼”的行为，界定为“虚假诉讼”，使之与以前“恶意诉讼”、“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”的概念相区别。”

    2、《虚假诉讼指导意见》还明确规定，以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照诈骗罪处理，对同时触犯两个或两个以上罪名的，依法实行数罪并罚或者按照处罚较重的罪名处理。而根据刑法有关规定，诈骗罪最高可判处无期徒刑。

    在民间借贷活动中通常还会涉及什么样的借贷关系不受保护，以及什么样的民事借贷活动可能会被认定承担经济犯罪的刑事责任。下面分别展开：

    1、形成借贷关系的有因性。一直以来在审查借贷关系时，是否考虑所形成的关系基础是存在争议的。有的学者主张民间借贷的无因性，而有的学者却坚持有因性。形成这样的争议主要是因为之前有关法律法规没有作出明确的规定。但是，直至最高人民法院在2011年12月2日颁布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》[9]（以下简称“维护稳定的通知”）中明确了“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”

    2、涉嫌经济犯罪的法律责任。《维护稳定的通知》中特别强调“人民法院在审理与民间借贷相关的非法集资等经济犯罪案件时，要依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定，根据具体情况分别处理。对于非法集资等经济犯罪案件，要依法及时审判，切实维护金融秩序。对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪，要依法从严惩处，切实维护人民群众人身财产安全。要严格贯彻宽严相济的刑事政策，注意区分性质不同的违法犯罪行为，真正做到罚当其罪。”这里考虑到刑事案件认定的复杂性，如日前热议的吴英案，因此特别需要注意民间借贷中的刑事法律风险防范。

    鉴于民间借贷行为的非要式、实践性的特点，一个有效的借贷行为需要具备借贷合意与借贷金额的支付，而这两点在司法活动中是通过借款凭证与支付凭证的形式认定。至此我们可以明确如果要进行一个合法有效的借贷行为，当事人需要在法律允许的活动范围内，事前约定清楚有关借款凭证，并根据该借款凭证的内容严格履行有关义务，且取得有效的支付凭证。又由于考虑到实务中对于借贷行为的认定存在许多具体、复杂的情形，且往往可能伴随刑事法律风险，建议在民间借贷活动前咨询专业律师，以便在事前避免不必要的损失发生。