企业融资的若干法律模式及风险控制（一）——股权合作之以股权转让方式整体出让房地产项目

【摘要】由于房地产开发市场前期的过度繁荣，大量房地产项目公司纷纷成立，引导市场本身处于激烈竞争的状态，而2008年爆发的全球金融风暴带来的整体经济环境震荡以及近年来的国家宏观调控限购政策等，也加剧了房地产市场重新洗牌的发生。房地产开发企业本身的竞争压力和对资本运作短频快的要求，使得许多企业选择转让房地产项目，重新合理配置资源。以转让房地产项目公司股权来间接实现房地产项目的整体转让便是其中较好的一种方式。本文仅以国有内资房地产有限责任公司为例，从出让方的角度分析以股权转让方式事先房地产项目整体转让的优势及法律风险。

【关键词】股权转让  整体出让  法律风险

【正文】

一、房地产开发市场现状

    （一）房地产市场正在经历转折

    从2005年国八条出台，到后来的“国六条”、增加二手房交易营业税、历次加息以及提高存款准备金率到多部门联手严查、加强住房保障，再到2007年9月27日央行和银监会联合出台的房贷新政、国土资源部的39号令（236号文），两年多时间，国家调控政策出台之密集、数量之多、时间持续之长、措施之严厉，在我国房地产发展史上堪称罕见。

    尽管如此，2010年9月以前，无论是上海、北京、深圳、广州等一线城市，或是长沙、南京、重庆、武汉等非一线城市，全国的房地产市场仍然一路高歌猛进，持续处于有史以来最红火也是最疯狂时期，各地土地价格、房屋出售价格一路攀升到了一个匪夷所思的高度。

    2010年9月29日国家有关部委出台“新国五条”，其后更多城市出台限购令，广州限购令也在同年10月15日正式公布。截至2011年8月28日，全国范围内已经有48个城市出台限购政策。投资（投机）需求和自住需求在一定程度上被抑制，消费者变得相对理性。房地产消费出现进一步观望，进而出现持币待购、惜购等现象。

    （二）土地成为房地产开发市场的稀缺资源

    2002年5月，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（11号令），其中第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”房地产开发商取得国有土地使用权的方式发生了重大变化，国家对于土地供应调控力度的加大，协议出让土地的比例大大减少，使得土地成为一项稀缺的资源性资本。

    （三）受整体经济环境影响，房地产市场重新洗牌

    由于房地产开发市场前期的过度繁荣，大量房地产项目公司纷纷成立，引导市场本身处于激烈竞争的状态，目前房地产市场的营销压力导致部分企业的资金匮乏，房地产市场可能将面临破而后立的局面。房地产开发企业本身的竞争压力和对资本运作短频快的要求，使得许多企业选择转让部分房地产项目，重新合理配置资源，实现企业融资。

    以转让房地产项目公司股权来间接实现房地产项目的整体转让便是其中较好的一种方式。本文以国有内资房地产有限责任公司为例，从出让方的角度分析以股权转让方式事先房地产项目整体转让的优势及法律风险。

二、以股权转让方式出让房地产项目的优势

    房地产项目转让模式主要有以项目公司股权转让方式整体转让房地产开发项目、以项目合作方式部分转让房地产开发项目（合作开发方式）、土地使用权、房地产项目或在建工程的直接全部或部分转让等几种，以股权转让方式整体出让房地产项目相较于其他转让方式更有优势。

    （一）对交易标的限制少

    根据《房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

    但是以项目公司股权转让方式进行整体房地产项目公司转让是通过控制公司的经营权来实现对整个房地产开发项目的控制，房地产项目属于转让标的的资产而并非直接标的，因此无需受到上述前置规定的限制，亦同时可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的条件而导致转让不能的障碍。

    （二）审批、手续简单

    房地产项目公司股权转让，只需要签订股权转让协议，并按照法律规定进行股东变更和工商变更登记，由于项目还是在房地产项目公司控制之下，因此并不涉及到土地使用权过户及建设手续更名等一系列复杂的审批和手续，操作更加简单，时间更为节省，法律关系也更加简单。

    （三）费用节省

    相较于土地使用权、项目或在建工程的直接转让，受让方可以节省土地使用权转让的相关契税、房地产交易中心的交易手续费，转让方也节省了相关营业税和土地增值税。

    （四）实现短频快的资本运作

    以房地产项目公司股权转让方式进行整体房地产项目的转让，不但可以使得企业实现短频快的资本运作，在短时间内合理的将企业资本整合并重新优化配置，也有利于避免企业在房地产合作开发中遇到种种风险。

三、以股权转让方式整体出让房地产项目的法律风险分析

    以股权转让方式整体出让房地产项目有其优势，但和所有的商业操作一样，它必然有其对应的法律风险，例如：

    （一）涉嫌买卖土地的风险

    在我们曾经做过的一些以房地产项目公司股权转让方式整体转让房地产项目的案子中，由委托方的向对方提交要求我们审查的框架协议中，比较突出且具有普遍性的问题就是把股权转让协议做成了土地买卖合同。这一类的合同条款中或多或少会有交易价格以土地价格计算、交易标的涉及土地或者交易先决条件牵涉土地使用权证的取得与否的特点。

    根据我国的法律，土地是严禁买卖的，这一类的合同就存在因为违法国家法律法规规定而无效的风险。

    （二）项目公司原有合同的承继处理风险

    在房地产项目公司股权转让过程中，必然还会牵涉到项目公司与其他第三方签订的合同，这些合同主要可能包括建设工程施工类合同、材料供应买卖合同、商品房买卖（预售）合同以及其他各种合同，由于项目公司股权整体转让，公司的实际控制人出现变化，其在合作对象的选择以及交易条件都有可能出现需要调整的可能，这也是这一类股权转让谈判中必然会涉及到的重要问题之一。

    在项目公司原有合同的处理中可能涉及到风险有几种情况：

    1、单方解除合同的风险

    对于已经达成一致并签订合同，但未开始正式履行的合同，转让方可能选择协商解除合同，但是如果合同相对方不愿意解除合同的，转让方就存在承担一定金额的违约金或赔偿金的风险，甚至可能存在诉讼风险。

    2、继续履行

    如果合同已经履行了一半或者无法解除的另外一种承继方式是由转让标的即目标公司继续履行。由于房地产公司项目股权转让由于涉及金额庞大，其完成一般需要一段的时间，在目标公司完全完成转让前，可能会出现受让方实际经营公司，而转让方仍在名义上持有目标公司的全部或者部分股权，在这种情况下，如果受让方实际经营中的公司对原有合同的继续履行中产生纠纷，违约责任承担存在划分不明的风险。

    （三）交易款的支付风险

    由于房地产公司项目的股权转让涉及金额一般都非常庞大，交易款往往一般无法一次性付清。如果交易款支付与股权的交割没有一个合理的设计，那么整个股权转让就面临失败的风险，出让方极有可能拿不到交易款，甚至丧失股权。

    股权转让交易款的支付和交割一般分为分期支付分批交割以及现交割后支付两类，均存在一定的法律风险：

    1、分期支付分批转让的法律风险

    分期支付分批转让的模式在一定程度上是可以保障出让方的获得交易款的权益，但由于公司股权转让涉及到公司经营权利，一旦股权转让交易中途破裂终止，而双方都持有公司的一部分股权，即有可能导致公司僵局的发生，在股权转让交易期间，双方各持一部分股权，在法律上均对公司承担相应的经营责任，如果出现公司僵局，对于双方均存在法律风险。

    2、先交割后支付的风险

    有的交易中，受让方基于自身权益的考虑，会要求在交割完成后才付款，这一类的交易款支付模式就存在出让方可能无法取得交易款的法律风险。

四、以股权转让方式整体出让房地产项目的法律风险控制

    （一）设计合理合法的股权转让协议

    1、协议内容不要牵涉土地，但可以将土地作为目标公司资产情况在附件中进行一定的说明；

    2、明确约定股权转让过程中的经营责任

    （二）以共管账户方式付款

    1、双方选择托管银行并设立共管帐户

    2、受让方将交易款打入共管帐户，托管银行冻结

    3、双方进行交易

    4、交易完成后，受让方和转让方根据合同要求托管银行解付

    （三）设计股权回购方案

    在以股权转让方式整体出让房地产项目的谈判过程中，应当设计股权回购方案，在交易中途因付款障碍、转让方违约等导致股权转让无法顺利完成的情况下，将已经转让的股权进行回收，避免目标公司部分经营权流失影响正常经营甚至发生公司僵局。

 责任编辑：陆容