如何认定保全申请错误

                                          浙江星韬律师事务所    丰骏杭

   我国社会诚信体系尚未完全建立，这给社会的正常运转带来了不小的负面影响。具体到司法领域，执行难问题突出，民事生效裁判有时只是一纸空文。“诉讼有风险”逐渐为诉讼当事人所知晓。这种风险不仅体现在判决是否胜诉，还存在于胜诉后的执行环节。

    作为一种缓解执行难，保障当事人合法利益的救济方法，保全申请在民商事案件得到愈来愈多的采用。但因保全申请错误，给被申请人或案外人造成损害，受害人起诉要求进行赔偿的案件也层出不穷。我国现有法律仅规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失（《民事诉讼法》第105条）。但法律对如何认定保全错误没有作进一步的规定。

     在上海某发展有限公司诉上海某工贸有限公司财产保全损害责任纠纷案中，法院经审理认为，在因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件中，对方当事人可以依法提出保全申请，人民法院可以作出财产保全的裁定。因财产保全错误引发的财产损害赔偿纠纷，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。因此该“错误”等同于申请人的主观错误。

    而在刘某帮诉谭某文申请诉中财产保全损害责任纠纷案，审理法院认为“申请有错误”仅仅是对申请行为进行的判断，是一个事实判断，对申请人主观上是否有过错并不需要审查。实际上审理法院适用无过错责任原则。因此认为在构成要件上只需要考虑保全行为的违法性、有保全申请错误损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系。在关键的违法性判断问题上，法院从财产保全的目的角度出发，认为保全对方当事人的财产的合法性是建立在诉讼请求得到法院判决支持之上的，如果诉讼请求最终没有得到法院判决的支持，不论是全部不支持还是部分不支持，该行为便是违法的。在是否应考虑申请人主观过错问题上，法院结合违法性认定，并从保全行为蕴含的风险性及获得利益，负担责任的公平正义角度得出在构成要件上无须考虑申请人的主观过错。

    司法实践中“同案不同判”的现状，究其原因，在于法律规定的不明确导致裁判人员在适用时，对归责原则的的理解发生不同。归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素。侵权责任归属的标准和依据，就是法律所确认的法律价值判断因素。 在适用不同归责原则时，法律对当事人双方权益的保护力度是不同的。笔者以为，欲探求保全申请错误损失赔偿责任的性质，就要对保全程序中的利益衡量进行探讨。一方面我们可以探寻立法者的初衷，另一方面根据现实的情形，可能需要一定的修正，通过出台司法解释对保全申请错误之“错误”进行明确是可行的渠道。