上海哲大土石方工程有限公司等与上海中厦建设工程有限公司等公司建设工程施工合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民二(民)终字第720号

　　上诉人（原审原告）上海哲大土石方工程有限公司。

　　法定代表人朱菊兴。

　　委托代理人薛勇，上海市中山律师事务所律师。

　　上诉人（原审第三人）棕榈园林股份有限公司。

　　法定代表人吴桂昌。

　　委托代理人张佳洁，上海昊理文律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）棕榈园林股份有限公司上海分公司。

　　负责人吴桂昌。

　　委托代理人李戈林。

　　委托代理人张佳洁，上海昊理文律师事务所律师。

　　被上诉人（原审第三人）上海中厦建设工程有限公司。

　　法定代表人杨勇。

　　委托代理人陈丽萍、程美姗，浙江沪鑫律师事务所律师。

　　被上诉人（原审第三人）上海金珩房地产发展有限公司。

　　上诉人上海哲大土石方工程有限公司（以下简称哲大公司）、棕榈园林股份有限公司（以下简称棕榈公司）、棕榈园林股份有限公司棕榈公司上海分公司（以下简称棕榈公司上海分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人哲大公司的委托代理人薛勇、上诉人棕榈公司及棕榈公司上海分公司的委托代理人张佳洁、上诉人棕榈公司上海分公司的委托代理人李戈林，被上诉人上海中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）的委托代理人陈丽萍、程美姗到庭参加诉讼。被上诉人上海金珩房地产发展有限公司（以下简称金珩公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2011年8月10日，棕榈公司上海分公司（甲方）与哲大公司（乙方）签订《土方采购合同》，约定工程名称为金地赵巷天境城项目样板示范区景观工程，合同暂定总货款为人民币46万元（以下币种均为人民币），其中税金已计入总价，土方数量暂定为20000立方，单价为每立方23元，最终合同总价以实际验收合格供货数量为结算总价为准；签订合同并进场施工后7个工作日内支付合同金额的10%，按施工进度向项目经理请款，付至已完工程额的70%，供货并施工完毕支付至进度的80%，工程完成结算三个月后支付至结算价的100%。且哲大公司进场施工。2011年12月10日，棕榈公司上海分公司向哲大公司签发现场联系单一份，载明：工程名称为金地赵巷天境城项目样板示范区景观工程，棕榈公司上海分公司表示在施工过程中非样板区施工区域（7某东侧、7某与9某宅间、8某与10某宅间、8某西侧）回填土方为哲大公司提供，经现场初步测量，此区域回填土方量约18000m3，具体方量待甲方结算完成后确认。后棕榈公司上海分公司又向哲大公司出具了“2013年5月土方进度清单”，载明：工程名称为金地赵巷天境城样板示范区景观工程，施工班组为哲大公司（熊中亚），工程内容为土方工程，承包方式为包工包料，审核数量为23000立方，单价为23元，审核价为529，000元。

　　2013年1月31日，棕榈公司上海分公司向哲大公司支付了款项10万元。因索要余款无果，哲大公司遂向原审法院提起诉讼，称其完成样板示范区景观工程的土方量为23000立方，非样板示范区的土方量为18000立方，合计工程款为943，000元，另有零星工程款22，228元。因仅收到工程款10万元，故起诉要求判令棕榈公司上海分公司支付工程款865，228元。诉讼过程中，哲大公司撤回了关于零星工程款的诉讼请求。

　　原审审理中，棕榈公司上海分公司辩称，不同意哲大公司的诉讼请求。棕榈公司上海分公司与总包方的合同原约定整个工程的土方均是由总包方提供的，后在施工过程中，总包方提出7某-10某楼由棕榈公司上海分公司负责提供土方。为此，与哲大公司签订了合同。样板景观区仅指7某-10某楼，后双方初步测量为18000立方，该费用待棕榈公司上海分公司与总包方结算后再与哲大公司结算。哲大公司诉请中的工程款包括了2011年5月之前的项目，属于重复结算。棕榈公司同意棕榈公司上海分公司的意见。中厦公司述称，对于哲大公司与棕榈公司上海分公司之间的争议不清楚。中厦公司与哲大公司之间另有合同关系，双方已结算完毕，工程款也已按约支付。景观部分样板区的土方是由金珩公司指令中厦公司施工的，中厦公司将该部分发包给了棕榈公司，双方已结算。金珩公司述称，中厦公司是项目的总包方。金珩公司与棕榈公司上海分公司之间有合同关系，并已给付棕榈公司上海分公司80%的工程款。

　　原审审理中，经棕榈公司上海分公司申请，法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司进行审价。哲大公司、棕榈公司上海分公司在审价人员的主持下达成一致意见如下：2011年12月10日双方签字确认非样板区施工区域回填土方量为18000立方，2013年5月15日双方签字确认示范样板区景观工程土方量为23000立方，对于上述两项土方量，哲大公司、棕榈公司上海分公司均确认属实；对土方合同约定单价均无异议；双方争议焦点在于上述两项目土方供应价款由谁承担，哲大公司认为应由棕榈公司上海分公司承担，棕榈公司上海分公司认为2013年5月15日确认的23000立方的价款应由项目总包方承担。因对工程量和价款无争议，后审价机构未继续进行审价。

　　原审审理中，对于2013年5月15日确认23000立方的进度清单与2011年12月10日签发的18000立方现场联系单之间的关系，各方当事人存有争议。

　　哲大公司认为，两单据是两项工程，哲大公司的工程人员根据棕榈公司上海分公司的指令施工，施工后进行对账由棕榈公司上海分公司出具单据，哲大公司根据单据向棕榈上海分公司主张工程款。哲大公司与中厦公司之间也有关于土方工程的合同关系，双方也有各自的结算单据，不包含本案所涉两份单据。

　　棕榈公司、棕榈公司上海分公司认为，23000立方的单据并非双方合同所含内容，是因当时棕榈公司上海分公司为现场调度，哲大公司与中厦公司结算需要棕榈公司上海分公司出具相应的材料，该单据上的工程是哲大公司与中厦公司之间的工程量；后在法院追加中厦公司参加诉讼后，棕榈公司、棕榈公司上海分公司改变陈述认为，两份单据上载明的土方工程为包含关系，2013年5月15日的进度单上的工程包含了现场联系单上的内容。

　　中厦公司认为，不清楚哲大公司与棕榈公司上海分公司之间的争议。中厦公司委托哲大公司对于土方工程进行施工，已与哲大公司按约履行。在与哲大公司结算中按照中厦公司与哲大公司的签单确认工程量和工程款，未要求以棕榈上海分公司或棕榈公司签单确认的工程量作为中厦公司与哲大公司的结算依据。

　　原审法院经审理后认为，在建设工程施工过程中，双方所签单据为确认工程量的重要依据。棕榈公司上海分公司向哲大公司签发了相应的关于工程量的单据，若无相反证据则应当认定该单据的效力并据以确定工程量。棕榈公司上海分公司首先表示自己所签单据是应哲大公司要求为与中厦公司结算之用，但中厦公司到庭后表示并不需要该单据也未依据该单据进行结算，棕榈公司上海分公司即表示与前述的18000立方的联系单为包含关系，该陈述前后矛盾，且与其后双方涉诉并经法院委托审价部门进行审价时的陈述也相互矛盾，其实际经手人不能合理解释该单据的和其他材料上签字时的情况。虽然哲大公司提供的依据中，关于哲大公司与中厦公司和中厦公司、金珩公司的合同上表明了相应的工程的具体情况和标高情况，但该工程与哲大公司、棕榈公司上海分公司之间的签单并无直接关系，也无证据证明其重合关系，其尚不足以推翻哲大公司提供的证据。哲大公司作为土方工程的施工单位，对工程地点、工程名称在棕榈公司上海分公司和中厦公司之间如何称呼并无注意的义务，其所述的“谁签单谁负责”的原则更符合土方工程的施工惯例。

　　哲大公司已经完成了相应的工程，棕榈公司上海分公司已签单确认，棕榈公司上海分公司应当按照已经确认的工程量和相应的单价支付价款。因棕榈公司上海分公司未支付相应的工程款，且其也未能确认相应的土方量，因此原审法院参照其签发的单据确认土方量，并根据双方合同确定单价。依照法律规定，棕榈公司上海分公司的责任应由棕榈公司承担。

　　原审法院据此作出判决：棕榈公司应于判决生效之日起十日内支付哲大公司工程款743，000元。

　　原审判决后，哲大公司、棕榈公司及棕榈公司上海分公司不服，向本院提起上诉。哲大公司上诉称，原审法院判决计算金额有误，按已确认的土方量及合同单价，工程款应为943，000元，棕榈公司上海分公司已付10万元，余款应为843，000元。据此，请求予以改判。

　　棕榈公司、棕榈公司上海分公司上诉称，棕榈公司上海分公司与哲大公司之间是买卖合同关系，而非建设工程合同。双方所签订的合同明确当供货货款超出原合同价10%时，必须签订采购合同及补充清单，否则超出10%以外的供货棕榈公司上海分公司不承认。若有增加供货材料需棕榈公司上海分公司现场管理人员签字并确认生效并于七日内签订补充协议。原审法院仅以签单为依据，适用法律错误。棕榈上海分公司在涉案工程中，仅负责提供部分土源，景观工程实际用土量即为实际购买的土方量。棕榈上海分公司的工程量不可能是18000立方与23000立方之和，23000立方已涵盖了18000立方。本案涉及两个23000立方，工程进度单上的23000立方是棕榈上海分公司的员工在现场调度时，根据现场各方的要求，认为中厦公司与哲大公司之间结算需要参考数据而做出的确认；另一个23000立方，是棕榈上海分公司对后期景观工程最终用土量的现场估算，该估算并未出现在任何一张文件中。对于现场工程量实际是多少，应是确认双方支付购买款项的最终依据。原审法院在未做鉴定的前提下便作出判决，违反法定程序。据此，请求依法改判不支持哲大公司原审时的诉讼请求。

　　被上诉人中厦公司答辩称：对于哲大公司与棕榈公司上海分公司之间的纠纷不清楚。中厦公司与哲大公司已按约履行完毕。

　　被上诉人金珩公司未到庭陈述意见。

　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

　　本院审理中，棕榈公司上海分公司认为原审审理中未进行土方量鉴定是由于各方误解形成了《工程造价鉴定工作会商纪要》，而各方对土方量的争议始终未决。故申请对土方量进行鉴定。

　　就此本院经审理查明，双方争议的2011年12月10日“现场联系单”与2013年5月15日“土方进度清单”上，均加盖棕榈公司上海分公司的印章，并由李戈林签字。原审审理中，棕榈公司、棕榈公司上海分公司申请就完工的工程量进行审价。后原审法院依法委托上海联合工程监理造价咨询有限公司进行审价。2013年8月5日形成的《工程造价鉴定工作会商纪要》中明确，对于2011年12月10日双方签字确认非样板区施工区域回填土方量为18000立方、2013年5月15日双方签字确认示范样板区景观工程土方量23000立方，哲大公司、棕榈公司上海分公司均确认属实。双方争议在于两项目土方供应价款由谁承担，哲大公司认为应由棕榈公司上海分公司承担，棕榈公司上海分公司认为2013年5月15日确认的23000立方土方的价款应由总包方承担。审价单位认为对于工程没有量或价的争议，且两次土方供应的量双方也都认可，只是价款的承担主体存在争议，该争议应由法院裁定，故不能就该项目提供进一步的鉴定意见。该“会商纪要”由薛勇（哲大公司）与李戈林（棕榈公司上海分公司）签字。此后在原审法院于2013年11月8日第一次庭审过程中，棕榈公司、棕榈上海分公司仍坚持主张2013年5月15日所确认的23000立方并非哲大公司与棕榈公司上海分公司之间的合同内容，而是为哲大公司与中厦公司结算而需要棕榈公司上海分公司出具证明。在原审法院追加中厦公司作为第三人参加诉讼并于2013年12月2日第二次开庭审理过程中，棕榈公司、棕榈公司上海分公司再次提出要求对土方量进行鉴定的申请，未获准。

　　本院认为，棕榈公司上海分公司与哲大公司签订《土方采购合同》，约定由哲大公司提供土方，棕榈公司上海分公司支付对价。审理中，棕榈公司上海分公司对于哲大公司提供的土方数量提出异议。就争议的土方数量，哲大公司提供了2011年12月10日的“现场联系单”及2013年5月15日的“土方进度清单”。对于“现场联系单”，棕榈公司上海分公司与哲大公司之间并无争议。对于“土方进度清单”及记载的23000立方，棕榈公司上海分公司称其工作人员签署该清单的目的在于哲大公司需与中厦公司进行结算，该主张未得到哲大公司、中厦公司的认可，且“土方进度清单”除对数量进行审核外，还对价款进行了审核，审核单价标准与哲大公司、棕榈公司上海分公司合同约定单价是一致的。若如棕榈公司上海分公司所述，仅为哲大公司与中厦公司结算之需而签署“土方进度清单”，则签署人员无需对价款进行审核，故从“土方进度清单”的形式，也得不出棕榈公司上海分公司主张的结论。

　　原审审理中，原审法院对于棕榈公司、棕榈公司上海分公司提出的工程审价要求予以准许，并依法委托审价单位进入司法鉴定程序。在司法鉴定过程中，因棕榈公司上海分公司与哲大公司表示对涉案的18000立方及23000立方土方量及价款无异议，故终止了司法鉴定程序。鉴于在“现场联系单”及“土方进度清单”上签字确认的是李戈林，参加审价单位会商的亦是李戈林，其意思表示明确，并未否认18000立方与23000立方两个土方工程的存在，故不存在棕榈公司、棕榈公司上海分公司述称的“误解”。二审审理中，亦未发生新的、足以导致重新委托鉴定的情形，故对于棕榈公司、棕榈公司上海分公司要求重新鉴定的申请，不予准许。对于涉案土方数量的确定，应以上述“现场联系单”及“土方进度清单”为准。棕榈公司、棕榈公司上海分公司又称23000立方已涵盖了18000立方，该陈述与之前的陈述前后不一。且其认为该23000立方与“土方进度清单”所述的23000立方并非同一事实，故无论该23000立方是否存在，并不足以否定“土方进度清单”所述23000立方的事实。原审法院确定涉案土方数量为18000立方与23000立方之和，该认定并无不当。棕榈公司、棕榈公司上海分公司的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。

　　结合原审法院查明的其实事实，哲大公司的工程造价应为943，000元，扣除已收款10万元，工程余款应为843，000元。原审法院计算有误，本院予以更正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　变更上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第2220号民事判决主文为：棕榈园林股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海哲大土石方工程有限公司工程款843，000元。

　　二审案件受理费11，230元，由上诉人棕榈园林股份有限公司、棕榈园林股份有限公司上海分公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　卢薇薇

审　判　员　　余　艺

代理审判员　　邬海蓉

二〇一四年六月十八日

书　记　员　　仇祉杰