浙江星韬律师事务所    吴迪

在明确发起人设立责任承继之前，我们应当有必要了解什么是发起人的设立责任。发起人责任是指发起人在设立公司的过程中实施了违反法律规定的行为或是没有履行法律规定的义务，而承担的相应的法律后果。

在前述表述内容中出现了两个基本定义，即“发起人”与“设立责任”。 

何谓发起人？百度百科对发起人的定义如下：“发起人也称创办人，是指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人既是股份有限公司成立的要件，也是发起或设立行为的实施者。

    而如何从法律概念的角度来理解发起人呢？考虑到我国对于发起人的概念法律并未做明确的界定，2010年最高院就通过司法解释的形式对发起人的定义进行了补充解释：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此，从司法实务的角度而言，前述以设立公司为目的，签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，均应当认定为发起人，包括设立时的股东。明确发起人的主体，对于锁定责任人存在意义。

一旦法人设立前、发起人实施的民事行为出现了纠纷该如何处理呢？这里我们可以简单地进行归类。

一、发起人的设立行为最终没有成功

这种情况也比较好处理，如果发起人间存在发起协议的，则按照发起协议的约定进行责任分担的确定。如果合伙协议未对相关内容进行约定，或者根本没有合伙协议的，则按照各自比例在义务范围内承担连带责任。

二、发起人的设立行为最终成功

为了设立公司而实施、且权利义务实际继受主体为公司的，一般而言应当由设立后的公司承担权利义务。

而依据司法解释，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

因此相关司法实践中，起诉时为了保障债权人的合法权益，依据合同相对性原理，往往债权人在公司设立后不仅可以选择公司，也可以选择与其签订合同的发起人，而发起人若承担了相应责任，可以考虑向公司追索相应损失。