刘志英与武汉华中文博印务有限公司劳动争议案

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

(2013)鄂武汉中民商终字第01133号

　　上诉人（原审原告及被告）：刘志英。

　　委托代理人：杨勇，湖北普明律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告及原告）：武汉华中文博印务有限公司。

　　法定代表人：陈博虎，该公司总经理。

　　委托代理人：谢晓昌，湖北阳阳律师事务所律师。

　　上诉人刘志英、武汉华中文博印务有限公司（以下简称印务公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00186号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘志英及其委托代理人杨勇，上诉人印务公司的委托代理人谢晓昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：刘志英于2010年3月到印务公司从事会计工作，双方未签订书面劳动合同。刘志英2010年3月的工资为800元；2010年4月至同年7月刘志英的月工资为1600元；2010年8月至2011年1月印务公司将刘志英的月工资调整为1800元。2011年3月9日上午，刘志英因公外出办理印刷许可证年审事宜，于9时40分许刘志英骑自行车与王华平驾驶鄂L14949号重型厢式货车发生接触，发生交通事故致刘志英受伤。此次事故，经武汉市公安局交通管理局汉阳交通大队以武公交阳认字（2011）第00094号道路交通事故认定书认定：王华平负此事故全部责任，刘志英不负事故责任。事故发生后，刘志英在武汉市汉阳医院住院治疗，伤情诊断为：左股骨骨折；右腓骨开放性骨折；右下肢皮肤脱套伤；失血性休克。刘志英住院治疗37天，共花去医疗费127228.38元。2011年4月15日出院时医嘱：1、院外继续治疗，抗感染治疗。2、不适随诊。3、骨折未愈合禁止负重，骨折愈合后取内固定物。4、每月定期复查X线。5、加强营养，注意休息。6、伤口间断换药。7、必要时行植皮术。8、右下肢功能锻炼。之后，刘志英未到印务公司上班。同年4月18日该院受理了刘志英诉王华平、中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司机动车交通事故责任纠纷一案，该案在审理期间经法医鉴定，刘志英的损伤为九级伤残。同年六月十日该院作出（2011）阳民二初字第00297号民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司在交强险范围内赔偿刘志英交通事故损失88712元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、王华平赔偿刘志英交通事故损失131583.38元，扣除已经支付的8000元，王华平实际还应赔偿刘志英123583.38元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回刘志英的其他诉讼请求。该判决认定刘志英的损失为：1、医疗费：127228.38元；2、后期治疗费：法医鉴定为13000元；3、住院伙食补助费：15元／天×37天=555元；4、营养费：酌情认定为800元；5、残疾赔偿金：16058元／年×20年×0.2=64232元；6、误工费：4080元；7、护理费：40元／天×90天=3600元；8、交通费：酌情认定为800元；9、精神损害抚慰金：酌情认定为6000元。其中，中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司赔偿刘志英医疗费限额10000元及交强险死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金合计78712元，共计88712元。对于超出交强险医疗费限额的141583.38元-10000元=131583.38元由王华平赔偿，扣除已支付的8000元，王华平实际还应赔偿刘志英123583.38元。该判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司赤壁支公司支付了88712元，王华平是否向刘志英支付赔偿款情况不明（刘志英自称王华平未支付），刘志英也未向原审法院申请执行。2012年8月14日刘志英在武汉市汉阳医院住院治疗16天，行左股骨骨折、右外踝骨折内固定物取出术，花去医疗费7229.8元。

　　原审法院另查明：2011年11月29日刘志英向武汉市汉阳区劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，该委于2012年1月4日裁决刘志英与印务公司之间存在事实劳动关系。2012年1月31日刘志英向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年3月15日该局作出武劳工险决字（2012）第0370号工伤认定决定书认定为工伤。印务公司不服该工伤认定决定书，向湖北省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅于2012年6月18日作出鄂人社复决字（2012）第32号行政复议决定书，维持武汉市人力资源和社会保障局作出的武劳工险决字（2012）第0370号工伤认定决定。2012年8月8日印务公司因不服上述工伤认定向武汉市江汉区人民法院提起行政诉讼，之后又撤回起诉，该院作出（2012）鄂江汉行初字第00099号行政裁定书：准许印务公司撤回起诉。2012年11月12日刘志英向武汉市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2012年12月14日作出武劳鉴结字（2012）1889号武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书，刘志英工伤的致残程度为六级。2013年3月7日刘志英向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：（一）解除刘志英与印务公司的事实劳动关系；（二）印务公司支付刘志英医疗费119458.18元、住院伙食补助费1855元、交通费1000元、工伤体检费及鉴定费270元、停工留薪期工资27384元、一次性伤残补助金36512元、一次性工伤医疗补助金60864元、一次性伤残就业补助金106512元，合计353855.18元。2013年4月24日该委作出阳劳人仲裁字（2013）第26号仲裁裁决书裁决：一、印务公司自裁决书生效之日起十日内补足刘志英民事伤害赔偿低于工伤保险待遇的差额部分76894元；二、驳回刘志英的其他仲裁请求。刘志英与印务公司均不服该仲裁裁决，分别于2013年5月6日和5月10日向原审法院起诉。刘志英请求：一、解除双方的事实劳动关系；二、判令印务公司赔偿刘志英各项经济损失人民币358600.00元，具体包括：1、医疗费：127228.38元＋208元＋7021.8元-15000元=119458.18元；2、住院伙食补助费：53天×15元=795元；3、交通费：800元；4、护理费：90天×40元=3600元；5、工伤体检费及鉴定费：120＋150=270元；6、停工留薪期工资：2282元×12个月=27384元；7、一次性伤残补助金：2282元×16个月=36512元；8、一次性工伤医疗补助金：3804元×16个月=60864元；9、一次性伤残就业补助金：3804元×28个月=106512元；10、所欠2011年2月1日至3月9日的工资：2400元。合计358595.18元。印务公司请求：一、印务公司无须向刘志英支付工伤保险赔偿76894元；二、本案的诉讼费用由刘志英承担。

　　原审法院再查明：事故发生后，印务公司向刘志英支付了15000元。2011年3月25日刘志英还向印务公司陶林经理借款10000元未归还，庭审中，印务公司表明陶林系代表印务公司借款给刘志英的。

　　原审法院认为：刘志英与印务公司之间的事实劳动关系，已为生效的仲裁裁决所确认，该院予以认定。刘志英在因工外出期间由于工作原因受到事故伤害，已经法定程序认定为工伤，其工伤致残程度经法定鉴定机构鉴定为六级，刘志英依法应享受相应的工伤保险待遇。印务公司未依法为刘志英办理工伤保险，应按照工伤保险待遇标准对刘志英承担工伤保险赔偿责任。本案涉及第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合问题，刘志英是否应获得双重赔偿及赔偿数额如何计算，是本案的主要争议焦点。

　　（一）关于第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该法既然规定了工伤保险基金对第三人的追偿权，则表明不支持工伤职工有同时获得民事赔偿及工伤保险赔偿的双重赔偿权利。湖北省劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》（鄂劳社会（2004）162号文）第九条规定：“职工因工伤同时符合享受工伤保险和民事赔偿双重待遇的，应先进行民事赔偿，赔偿金额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金或由用人单位给予补足。”该地方规范性文件规定的补充赔偿模式符合社会保险法关于工伤保险赔偿的立法精神和本地实际，应予参照执行。本案刘志英受伤后已先进行民事赔偿诉讼，其应获得的赔偿数额根据生效判决确定为220295.38元，该赔偿金额低于工伤保险待遇的部分，应由印务公司给予补足。刘志英虽声称前述生效民事判决中确定由王华平（交通事故肇事者）承担的123583.38元赔偿款并未实际获得，但刘志英在此情况下并未依法向人民法院申请强制执行，未穷尽司法救济手段，怠于行使权利，由此因权利不能实现造成的损失应由其自行承担，不应由印务公司承担。综上，刘志英关于民事赔偿不能减轻印务公司的工伤赔偿责任，且其未获得实际赔偿的答辩理由不能成立，原审法院不予支持。

　　（二）关于工伤保险赔偿的数额如何计算的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康费费用；（二）住院伙食补助费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金……；（七）终止或解除劳动合同的，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。”该法第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；……（三）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”根据国务院《工伤保险条例》第三十六条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”湖北省人民政府颁布的《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定：“……职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，该职工可与用人单位解除或终止劳动关系，……一次性工伤医疗补助金的标准：……六级伤残为（统筹地区上年度职工月平均工资的）16个月；一次性伤残就业补助金的标准：六级伤残为（统筹地区上年度职工月平均工资的）28个月。”现刘志英提出与印务公司解除劳动关系，原审法院予以照准。刘志英因本次事故应享受的工伤待遇根据上述法律、法规的规定包括医疗费、住院伙食补助费、治疗工伤期工资福利及工伤鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。具体计算为：刘志英两次住院（共住院53天）医疗费为127228.38元＋7229.8元=134458.18元；住院伙食补助费为53天×15元=795元；工伤体检费及鉴定费为120元＋150元=270元；治疗工伤期的工资福利为1800元÷21.75天×53天=4386.2元。其护理费未经劳动能力鉴定委员会确认不应在工伤保险待遇中获得赔偿。同时印务公司应向刘志英支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。武汉市2010年职工月平均工资为3202元，刘志英受伤前12个月平均工资（1800元）低于武汉市职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”故其一次性伤残补助金为3202元×60%×16个月=30739.2元；武汉市2011年职工月平均工资为3804元（刘志英诉讼请求中计算的依据），一次性工伤医疗补助金为3804元×16个月=60864元；一次性伤残就业补助金3804元×28个月=106512元。综上，印务公司应向刘志英支付医疗费、住院伙食补助费、治疗工伤期工资福利及工伤鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计338024.58元。鉴于刘志英在受伤后印务公司支付了15000元；同时2011年3月25日刘志英还向印务公司陶林经理借款10000元未归还，可视为印务公司已向刘志英支付25000元。扣除印务公司已支付的25000元，印务公司还应向刘志英支付工伤保险赔偿的各项经济损失为313024.58元。再扣除刘志英从民事赔偿诉讼中应获得的赔偿金额220295.38元，故印务公司实际应支付刘志英92729.2元。《湖北省工伤保险实施办法》第三十条规定：“职工因工受伤或患职业病需要暂停工作接受治疗的，按照《工伤保险条例》第三十一条的规定享受停工留薪期待遇，停工留薪的时间由协议医疗机构根据诊断结论提出意见，报市劳动能力鉴定委员会或其派出机构确定，并通知用人单位和工伤职工。……”本案中刘志英诉称要求的停工留薪期没有相关的医嘱和相关部门的确定意见等证据予以确认，原审法院对其提出停工留薪期工资不予支持。刘志英诉称要求2011年2月1日至3月9日的工资2400元，属在劳动仲裁后提出的新诉讼请求，该请求未经过劳动争议仲裁前置程序，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、国务院《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、解除刘志英与印务公司的事实劳动关系；二、印务公司支付刘志英医疗费、住院伙食补助费、治疗工伤期工资福利、工伤鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金合计92729.2元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回刘志英的其他诉讼请求；四、驳回印务公司的其他诉讼请求。

　　上诉人刘志英、印务公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。刘志英上诉称：一、一审判决适用法律错误，减轻了被上诉人的赔偿责任。道路交通事故人身损害赔偿纠纷与工伤事故损害赔偿纠纷属于人格权纠纷中的不同案由，由不同法律规范调整。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，仅仅是工伤保险基金就医疗费用对第三人的追偿权，原因在于，实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据中有一份，职工实际上也只能享受一份。而人身损害赔偿与工伤赔偿所涉项目有诸多不同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，上诉人可以先主张工伤损害赔偿，再向第三人主张侵权民事赔偿，因此道路交通事故损害赔偿纠纷中保险公司已经履行的赔偿义务不能导致被上诉人赔偿责任的减轻。二、一次性伤残补助金应当按武汉市2011年的职工月平均工资3804元进行计算。上诉人提出解除劳动合同的时间为2013年3月6日，一审法院适用2010年的职工月平均工资3202元的标准于法无据。三、被上诉人应当支付上诉人十二个月的停工留薪期工资。上诉人在交通事故发生后长达两年的时间里一直不能工作，被上诉人在此期间没有支付上诉人一分钱的工资，法律规定停工留薪期一般不超过十二个月，特殊情况下还可以延长十二个月，不能因为没有相关医嘱和相关部门的确定意见完全不予计算，上诉人12个月的停工留薪期工资的要求应当得到支持。四、被上诉人应当支付上诉人2011年2月1日至3月9日的工资，该请求在劳动仲裁阶段就已提出，不属于新的诉讼请求。五、上诉人护理费用被上诉人应当支付。请求：撤销原审判决，依法改判。

　　印务公司上诉称：一审法院赔偿的数额计算有误，一审法院认定被上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的标准为2011年武汉市职工平均工资3804元，上诉人认为是不正确的，应按照工伤事故发生前一年的标准即2010年的职工平均工资3202元的标准计算。请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　二审查明：2010年武汉市全市职工月平均工资为3202.33元（38428元÷12个月）；2012年武汉市全市职工月平均工资为3684.33元（44212元÷12个月）。

　　二审另查明：印务公司在本案审理过程中已发放刘志英2011年2月1日至2011年3月9日期间的工资。

　　二审其他查明的事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为：刘志英在上班途中因交通事故而受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，刘志英有权请求过错方承担赔偿责任。同时，刘志英是因工受伤，根据国务院《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条的规定，刘志英应当享受停工留薪工资、住院伙食补助费以及护理费，且刘志英在提出解除劳动合同的情况可以领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。在民事侵权责任和工伤保险责任竞合的情况下，劳动者获得赔偿的范围，法律并无明确规定。从《中华人民共和国社会保险法》第四十三条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定看，对劳动者实际发生的医疗费，在由工伤保险基金先行支付后，劳动者对第三人赔偿请求权即依法转移给了工伤保险基金，故劳动者的医疗费用是不能获得双重赔偿的。同时，除了医疗费用以外法律并不禁止劳动者在获得第三人赔偿后，继续享受工伤保险责任中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资以及住院伙食补助费和护理费。

　　关于医药费的问题。如上所述，对实际发生的医疗费，劳动者是不能获得双重赔偿的。本案中，虽然刘志英住院两次，但刘志英在交通事故损害案中获得了第一次住院的医药费。对于第二次住院的医药费7229.8元，因在交通事故损害案中，刘志英已获得后期治疗费13000元，该费用已超出刘志英第二次住院所需医药费，故刘志英上诉要求印务公司支付两次住院医药费的请求，本院不予支持。

　　关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条、六十四条规定，六级伤残一次伤残补助金为16个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资60%计算；《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，经本人提出，职工与用人单位解除或终止劳动关系，六级伤残一次性工伤医疗补助金为统筹地区上年度职工月平均工资的16个月；一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工月平均工资的28个月。本案中因印务公司未为刘志英缴纳工伤保险，故对于刘志英应当获得的上述待遇由印务公司承担。经本院测算印务公司应支付刘志英一次性伤残补助金为30740.8元（1921.3（3202.33元×60%）元／月×16个月］、一次性工伤医疗补助金58949.28元（3684.33元／月×16个月）、一次性伤残就业补助金103161.24元（3684.33元／月×28个月）。

　　关于住院伙食补助费、护理费和停工留薪工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”另依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》鄂人社发（2010）53号的规定，需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。本案中，刘志英经诊断为左股骨骨折。参照该目录，刘志英应享受的停工留薪期为7个月。故印务公司应向刘志英支付停工留薪工资12600元（1800元×7个月）。同时根据武汉市汉阳医院对刘志英工伤作出的诊断及出院医嘱内容，结合日常生活经验判断，刘志英在停工留薪期的生活属于部分不能自理的情形。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，印务公司没有证据证明该公司在停工留薪期安排人员对刘志英进行了护理，故根据上述规定，印务公司应向刘志英支付停工留薪期间的护理费。本院参照2011年度湖北省道路交通事故的赔偿标准，计算刘志英该期间的护理费为12840元（214天×60元／天），因刘志英诉请的护理费为3600元，本院予以照准。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤基金支付。本案中，刘志英两次实际住院天数为53天，参照《关于调整部分工伤保险待遇标准的通知》武人社办（2011）114号文的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患有职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，原由用人单位支付的工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费调整为由工伤保险基金支付，具体标准为每人每天15元，刘志英诉请的住院伙食补助费795元（53天×15元／天），符合上述规定，本院予以支持。

　　关于劳动能力鉴定费、鉴定检查费的问题。依据《中华人民共和国保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：劳动能力鉴定费。对于刘志英要求印务公司支付劳动能力鉴定费和鉴定检查费270元的请求，本院予以支持。

　　综上，印务公司应支付刘志英各项工伤待遇合计为210116.32元（一次性伤残补助金为30740.8元＋一次性工伤医疗补助金58949.28元＋一次性伤残就业补助金103161.24元＋停工留薪期工资12600元＋住院伙食补助费795元＋护理费3600元＋劳动能力鉴定费、鉴定检查费270元）。扣除前期已支付的25000元，印务公司还应支付给刘志英工伤待遇185116.32元（210116.32元－25000元）。

　　关于2011年2月1日至2011年3月9日期间工资的问题。二审理期间，刘志英认可印务公司已支付该期间的工资，故刘志英该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00186号民事判决第一项，即：一、解除刘志英与武汉华中文博印务有限公司的事实劳动关系；

　　二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民三初字第00186号民事判决第二、第三、第四项，即：二、武汉华中文博印务有限公司支付刘志英医疗费、住院伙食补助费、治疗工伤期工资福利、工伤鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金合计92729.2元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回刘志英的其他诉讼请求；四、驳回武汉华中文博印务有限公司的其他诉讼请求；

　　三、武汉华中文博印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘志英各项工伤待遇共计185116.32元；

　　四、驳回刘志英的其他诉讼请求；

　　五、驳回武汉华中文博印务有限公司的其他诉讼请求。

　　如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费10元，由武汉华中文博印务有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　忠

审　判　员　　晏幼峰

代理审判员　　胡　浩

二〇一四年八月五日

书　记　员　　舒　净