依思有限公司等诉徐家琴经济补偿金、追索劳动报酬纠纷案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第2987号

　　上诉人（原审原告）依思有限公司。

　　法定代表人庄晓东，依思有限公司董事长。

　　委托代理人曾文汉。

　　委托代理人周希虎。

　　被上诉人（原审被告）徐家琴。

　　委托代理人谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。

　　原审第三人南京鑫天驿商业管理有限公司。

　　法定代表人张爱国。

　　上诉人依思有限公司（以下简称依思公司）因与被上诉人徐家琴、原审第三人南京鑫天驿商业管理有限公司（以下简称鑫天驿公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，2010年9月，徐家琴应聘至鑫天驿公司工作，任市场督导。次月，徐家琴与鑫天驿公司签订劳动合同。2012年3月，鑫天驿公司代理销售的依思Q品牌鞋变由依思公司直营，徐家琴继续任市场督导，工作岗位及性质未发生变化。2012年8月，依思公司与徐家琴签订《劳动合同书》，约定依思公司安排徐家琴在督导岗位从事营运工作，劳动合同期限自2012年8月1日起至2013年7月31日止；徐家琴的岗位实行标准工时工作制，每天工作6.6小时，每周休息一天；徐家琴基本工资为每月5000元。2012年10月10日，依思公司以徐家琴拒绝配合办理社保转移手续，导致公司无法依法缴纳社保，严重违反公司规章制度为由，决定自2012年10月15日解除劳动合同。同年10月16日，徐家琴收到上述解除通知。次日，徐家琴向依思公司回函称未能缴纳社会保险，因依思公司未能签订劳动合同造成，不能缴纳社会保险的责任不在于其本人。2012年10月20日起，徐家琴即不再上班。

　　另查明，徐家琴在依思公司每周工作7.5小时，每周工作六天。2012年5月31日，鑫天驿公司人事专员言雪与依思公司人事专员陈燕共同对徐家琴之前的加班时间表签名确认，载明：2012年3月之前的休息日加班共计11天，延时加班89小时；2012年3月7日、3月14日休息日加班各一天，4月4日清明节加班1天，5月1日劳动节加班一天，3月19日至4月24日期间延时加班24小时，另3月17日至5月12日期间共调休5天2小时。

　　2012年11月14日，徐家琴向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月23日作出宁劳人仲案［2012］1068号仲裁裁决：依思公司支付徐家琴2012年4月至7月两倍工资20000元、违法解除劳动合同赔偿金25000元、2012年3月1日至10月20日双休日加班工资9196.8元。后依思公司诉至原审法院，请求判令依思公司不予支付徐家琴双倍工资、赔偿金、加班工资。

　　原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。依思公司主张于2012年8月1日起与徐家琴建立劳动关系，其对公司人事专员签字确认的徐家琴2012年3月至5月的加班及调休统计表的真实性虽予以否认，但明确表示不申请做笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。据此，应依法采信徐家琴的主张，认定徐家琴与依思公司自2012年3月起建立劳动关系。因依思公司未能及时与徐家琴签订书面劳动合同，应支付徐家琴2012年4月至7月两倍工资20000元。用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班工资。依思公司安排徐家琴每周工作6天，每天工作7.5小时，每周休息日加班一天，另有2天未休，扣除2012年3月至5月期间安排的调休5天2小时，依思公司应支付徐家琴2012年3月1日至10月20日期间的休息日加班工资12816.09元［5000元／月÷21.75÷8×（7.5小时／天×35天-7.5小时／天×5天-2小时）×200%］；依思公司安排徐家琴清明节、劳动节各加班一天，应支付徐家琴节假日加班工资1293.10元（5000元／月÷21.75÷8×7.5小时／天×2天×300%）；依思公司安排徐家琴延时加班24小时，应支付徐家琴延时加班工资1034.48元（5000元／月÷21.75÷8×24小时×150%），以上三项共计15143.67元。关于徐家琴要求依思公司支付的违法解除合同赔偿金的问题。依思公司主张解除合同系因徐家琴拒绝配合办理社会保险转移手续，但依思公司未能举证证明该项主张。依思公司以此为由解除劳动合同，不符合解除劳动合同的法定情形，故依思公司应依法支付徐家琴违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算年限问题，因徐家琴自2010年9月至鑫天驿公司任市场督导一职，从事的工作岗位及性质均未发生变化，与之建立劳动关系的主体发生变化并非徐家琴个人原因所致，依思公司虽对徐家琴提供的与鑫天驿公司有关的转让协议等资料复印件的真实性不予认可，但对其与鑫天驿公司间就相关经营方式进行变更未能提供相反证据加以证明，亦未能提供其招聘及录用徐家琴的相关材料。另结合依思公司与鑫天驿公司人事专员共同对徐家琴的加班情况进行确认的事实，应认定徐家琴在鑫天驿公司的工作年限合并计算为在依思公司处的工作年限，依思公司应支付赔偿金25000元。关于依思公司主张的补缴社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故不予理涉。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，作出判决：一、驳回依思公司的诉讼请求；二、依思公司判决生效之日起15日内支付徐家琴2012年4月至7月未签订劳动合同双倍工资20000元；三、依思公司于判决生效之日起15日内支付徐家琴违法解除劳动合同赔偿金25000元；四、依思公司于判决生效之日起15日内支付徐家琴加班工资15143.67元。

　　宣判后，上诉人依思公司不服，向本院提起上诉称，1.原审判决依思公司支付2012年4月至7月未签订劳动合同的双倍工资20000元缺乏依据。依思公司与徐家琴于2012年8月1日签订了劳动合同，徐家琴2011年7月1日至2012年6月30日期间的社会保险由鑫天驿公司缴纳，故依思公司在2012年3月至7月无义务与徐家琴签订劳动合同。2.原审判决依思公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元证据不足。因徐家琴称依思公司未能为其缴纳社会保险的责任是基于依思公司与其未签订劳动合同，但双方已经于2012年8月签订了劳动合同，原审以未能举证证明不能缴纳社会保险的主要责任在依思公司，而判决依思公司承担违法解除劳动合同的责任显然证据不足。3.原审判决依思公司支付加班工资15143.67元亦缺乏依据。原审仅凭证人言雪与陈燕签字确认的加班及调休统计表而认定徐家琴存在加班的事实，即使该统计表真实，也不能证明徐家琴为依思公司加班，且该加班时间的期间为2012年8月之前，与依思公司无关。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判依思公司不予支付徐家琴双倍工资、赔偿金、加班工资。

　　被上诉人徐家琴辩称，1.关于未签订劳动合同双倍工资20000元的问题。虽其与依思公司签订劳动合同时间为2012年8月1日，但根据其提交的资产转让协议、加班时间调休统计表可证明其在依思公司实际工作时间为2012年3月。2012年3月依思公司与鑫天驿公司的法定代表人俞海波签订了资产转让协议，所有隶属于鑫天驿公司的资产以及业务、人事，全部转入依思公司。根据2012年5月31日由鑫天驿公司的人事专员言雪与依思公司的工作人员陈燕共同签字确认其2012年3月7日至5月31日期间的加班调休统计表，可证明其在依思公司实际工作时间为2012年3月，故依思公司应支付2012年4月至7月期间未签订劳动合同的双倍工资20000元。2.关于违法解除劳动合同应支付赔偿金25000元的问题。因依思公司解除劳动合同的理由为徐家琴未配合转移缴纳社会保险，以违反公司的规章制度为由解除劳动合同。但该规章制度其从未知晓。依思公司未缴纳社会保险的主要原因是依思公司在南京无其他相关公司，故一直委托鑫天驿公司代为缴纳。该解除行为既缺乏事实依据，又违反法定程序，故依思公司应当支付从2010年9月至2012年的10月20日期间的经济赔偿金25000元。3.关于加班工资的问题。根据证人言雪的证言，其上班时间为上午9时至12时，下午13时至17时30分，每周休息一天，再根据2012年5月31日陈燕确认的加班调休表，其加班工资应为15143.67元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，依思公司及徐家琴对原审查明的事实均未提出异议。本院对原审查明的事实依法予以确认。

　　以上事实，有《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、《回函》、加班确认表、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。

　　本院认为，本案二审的争议焦点为：1.依思公司是否应当支付徐家琴2012年4月至7月未签订劳动合同的双倍工资20000元；2.依思公司是否应当支付徐家琴违法解除劳动合同的经济赔偿金25000元；3.依思公司是否应当支付徐家琴加班工资15143.67元。

　　关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐家琴于2010年9月入职鑫天驿公司，徐家琴提供的《资产转让协议书》、《企业名称变更核准通知书》，可证明2012年3月鑫天驿公司的所有资产转让至依思公司，但徐家琴的工作岗位及工作内容均未发生变化，此时徐家琴的劳动成果为依思公司所有，依思公司作为徐家琴的用人单位，应当依法与徐家琴及时签订劳动合同，但直至2012年8月1日才签订劳动合同，故依思公司应当承担超过一个月不满一年未与徐家琴订劳动合同的法律责任，依法应当支付徐家琴2012年4月至2012年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额20000元。原审据此判决依思公司支付徐家琴未签订劳动合同双倍工资20000元，符合上述法律规定。

　　关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。但也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定通知工会。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按两倍经济补偿的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，依思公司以徐家琴拒绝配合办理社会保险转移手续，严重违反公司规章制度为由解除与徐家琴的劳动合同，但依思公司未能举证证明徐家琴存在拒绝配合办理社保转移手续的行为，亦未能提供解除劳动合同所依据的规章制度，以及就解除与徐家琴劳动合同履行了告知工会的程序，故依思公司解除与徐家琴劳动合同应当认定为违法解除，依法应当向徐家琴支付经济赔偿金。依思公司上诉主张其不应承担违法解除劳动合同经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。原审据此判决依思公司支付徐家琴经济赔偿金25000元，并无不当，应予维持。

　　关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐家琴提供的鑫天驿公司人事专员言雪与依思公司人事专员陈燕共同对其2012年3月至5月加班时间签字确认表，及证人言雪的证言可证明徐家琴存在加班的事实。虽依思公司对加班确认表中的签名提出异议，但依思公司放弃对签名真实性进行鉴定，且其作为用人单位亦未提供相应的证据否定徐家琴存在加班的事实。故原审根据徐家琴提供的相应证据，判决依思公司支付徐家琴加班工资15143.67元，并无不当，应予维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人依思公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审判长　　崔民

代理审判员　　蔡晓文

代理审判员　　鲍蓉蓉

二〇一四年九月二十三日

书记员　　莫欣欣