回金钟与天津市东丽区客运管理所劳动争议上诉案

天津市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)二中民一终字第0521号

　　上诉人（原审原告）回金钟。

　　委托代理人刘东田，天津轩昂律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）天津市东丽区客运管理所。

　　法定代表人王春振，所长。

　　委托代理人季厌庸，天津集广律师事务所律师。

　　上诉人回金钟因劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院于2014年4月29日受理，2014年6月19日作出的（2014）丽民初字第2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理，并依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人回金钟的委托代理人刘东田、被上诉人天津市东丽区客运管理所的委托代理人季厌庸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，原告于2012年9月5日与原天津市公交客运管理处东丽管理所（以下简称客运东丽所）签订劳动合同，约定自2012年11月1日起，劳动期限为无固定期限，原告的岗位为稽查，工作内容为客运执法，月工资2800元，该合同已向劳动合同行政管理部门备案。2013年1月1日，案外人天津市天丽劳务服务有限公司（以下简称：天丽劳服）与天津市东丽区交通运输管理局（以下简称：东丽运管局）即被告的主管单位签订了《劳务派遣服务协议书》。2013年1月6日，原告与案外人天丽劳服签订劳动合同，约定自2013年1月1日起，劳动期限为无固定期限，该合同第24条第1项注明“遵守东丽区交通运输管理局劳务派遣人员守则”。当日，东丽运管局为原告等劳务派遣制人员召开岗前培训会议，并做了书面记录，原告已在该记录“劳务派遣制人员签字”处签名。此后，原告被派遣至东丽运管局工作，案外人天丽劳服自2013年1月为原告缴纳了社会保险并支付劳动报酬。2013年11月7日，东丽运管局在《天津日报》第15版刊登通知，内容为原告休病假已超过医疗期，因与其联系未果，通知原告见报后五日内回单位报到，如逾期未到，按旷工处理，退回至原派遣单位。2013年11月22日，东丽运管局以“自2013年4月10日至今，回金钟同志歇病假已超过医疗期，在此期间，我单位多次通过电话、登门拜访等方式与其联系未果。2013年11月7日，我单位通过登报方式通知其见报后五日内到单位报到，现已超过最后期限”为由，将原告退回案外人天丽劳服，书面通知了该公司。此后，案外人天丽劳服已为原告出具解除劳动合同的手续。2014年2月24日，原告向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2014年4月18日作出津丽劳人仲字（2014）第148号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的全部申诉请求。

　　2012年7月11日，天津市东丽区机构编制委员会作出《关于调整天津市公共客运管理处东丽客运管理所隶属关系的批复》，将该所隶属关系由区政府办公室管理调整为东丽运管局管理。2012年9月，原告及案外人等6人曾向天津市东丽区政府信访部门反映东丽运管局将其按临时工对待等问题。2012年10月31日，天津市东丽区机构编制委员会作出《关于天津市公共客运管理处东丽客运管理所更名的批复》，同意将该所更名为天津市东丽区客运管理所（以下简称东丽客管所）即被告现名称。

　　原告诉称，原告自1998年7月到原客运东丽所从事交通运输行政执法工作，双方最后一次签订的劳动合同约定期限为无固定期限，工资标准为2800元，该所亦为原告缴纳了社会保险。2012年，据天津市东丽区政府的调整，该所变更为被告现名称。被告违反法律规定，逃避补偿义务，将劳动合同的主体变更为他人，并于2013年12月将原告无故辞退。原告曾多次反映此事，并申请仲裁。现不服仲裁裁决结果，故诉请：被告支付原告2013年12月至2014年2月期间的工资8400元、解除劳动合同补偿金42000元，本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告放弃2013年12月至2014年2月期间的工资请求。

　　被告辩称，原告在被告处工作是劳务派遣关系，对于此事实原告是明知的。自2013年1月，原、被告之间不是劳动关系，是劳务关系，并无经济补偿。2013年11月18日，原告被退回了用人单位天丽劳服。原告的主张亦超过1年诉讼时效，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

　　原审法院认为，原告与被告签订的劳动合同（客运东丽所盖章）合法有效，被告的更名并不影响原劳动合同的效力，截至2012年12月31日前，原、被告之间存在劳动合同关系。2013年1月1日，原告与案外人天丽劳服建立劳动关系，双方签订了劳动合同并已实际履行。在被告更名前，原告已认为东丽运管局将其按照临时工对待，为此信访，其在与案外人天丽劳服签订劳动合同时更应慎重对待自身劳动者身份关系的变化，原告自愿与案外人天丽劳服签订劳动合同，应当知悉其行为的法律后果，况且东丽运管局在为原告等人所召开的岗前培训会议内容、会议记录均明确了原告的身份为“劳务派遣制人员”，原告并未提出异议。被告虽没有为原告出具解除2012年9月5日签订的无固定期限劳动合同的手续，但截至2012年12月31日原、被告之间互不履行劳动合同约定的义务，双方之间的劳动合同已经实际解除。原告所述的2013年12月的解除劳动合同行为，是因东丽运管局作为用工单位依《劳务派遣服务协议书》的约定将原告退回案外人天丽劳服所引发，并非被告作为用人单位行使与原告解除劳动合同的权利，原告对此解除劳动合同的行为有异议，应向用人单位即案外人天丽劳服主张权利。因此，原告主张被告于2013年12月与其口头提出解除劳动合同不能成立，其请求被告支付解除劳动合同经济补偿金并无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：驳回原告回金钟的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告回金钟负担。

　　上诉人回金钟不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法判决被上诉人东丽客管所支付上诉人解除劳动合同补偿金42000元，并承担本案诉讼费用。主要理由：上诉人与被上诉人2012年9月5日签订的无固定期限劳动合同已经在劳动行政部门备案，真实合法有效，双方应当依约履行。被上诉人违反法律规定，以其更名为由，在没有履行合法解除劳动合同程序情况下，采用欺骗手段将上诉人的身份由单位员工变更为劳务派遣人员，侵害了上诉人的合法权益。原审法院没有查明相关事实。上诉人在被上诉人处工作了15年，被上诉人以此方式解除上诉人的劳动合同，应当支付解除劳动合同补偿金。原审法院适用法律错误。

　　被上诉人东丽客管所辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　本案的争议焦点：上诉人与被上诉人之间劳动关系是否成立；被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动合同补偿金。

　　本院认为，上诉人与被上诉人前身客运东丽所于2012年9月5日签订的劳动合同合法有效，该合同履行期间，被上诉人变更名称，但不影响该劳动合同的效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。就本案，上诉人与被上诉人之间虽然没有明确的解除劳动合同的协议，但上诉人于2013年1月6日与案外人天丽劳服签订劳动合同，约定双方自2013年1月1日建立劳动关系，东丽运管局为上诉人等人所召开的岗前培训会议记录明确载明上诉人系劳务派遣制人员，上诉人亦在“劳务派遣制人员签字”处签字确认，未提出异议，且被上诉人为上诉人发放工资、缴纳社会保险至2012年12月31日，自2013年1月1日起由案外人天丽劳服为上诉人发放工资并缴纳社会保险。上述事实应当认定为上诉人与被上诉人一致自愿解除双方的劳动合同，上诉人与案外人天丽劳服自2013年1月1日建立了劳动关系。故，被上诉人未为上诉人出具解除2012年9月5日签订的劳动合同的通知，虽然解除劳动合同的手续上存在瑕疵，但不影响双方劳动合同履行至2012年12月30日解除的事实的认定。2013年12月，东丽运管局将上诉人退回天丽劳服，系作为用工单位依《劳务派遣服务协议书》的约定将上诉人退回用人单位的行为，而非作为用人单位解除其职工劳动合同的行为，上诉人主张被上诉人于2013年12月解除其劳动合同不能成立。基此，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审诉讼费10元，由上诉人回金钟负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　史　东

审判员　李　静

审判员　许素梅

二〇一四年九月十八日

书记员　王玉晓

速录员　王　帅