大连天植商城有限公司等与刘少勤房屋租赁合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民二终字第01032号

    上诉人（原审原告、反诉被告）：大连天植商城有限公司。

　　法定代表人：林东洲，该公司董事长。

　　委托代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：大连欢乐世界娱乐有限公司。

　　法定代表人：刘少勤，该公司总经理。

　　委托代理人：周长瑞，北京市世纪律师事务所大连分所律师。

　　委托代理人：李建国。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘少勤。

　　委托代理人：周长瑞，北京市世纪律师事务所大连分所律师。

　　委托代理人：李建国。

　　原审原告（反诉被告）大连天植商城有限公司（以下简称天植商城）与原审被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司（以下简称欢乐世界）、原审被告（反诉原告）刘少勤房屋租赁合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出（2012）中审民初字第25号民事判决，天植商城、欢乐世界不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天植商城的委托代理人王雷，上诉人欢乐世界的法定代表人刘少勤、委托代理人周长瑞、李建国，被上诉人刘少勤及其委托代理人周长瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告（反诉被告，以下均以本诉称谓指称）天植商城一审诉称：2006年8月9日，原、被告签署《租赁协议书》，租期为2006年8月9日至2011年11月8日。约定由原告将位于大连市中山区天津街135号大连天植商城A区地下二层房屋（以下简称该房屋）出租给被告作为经营使用，并约定了租金标准和租金缴纳时间，双方同时就采暖费（空调费）、履约保证金及相关违约责任等在《租赁协议书》中一并作出了相关约定。依照合同的约定，被告只在合同签订当日一次性缴纳了首期租金60万元，至2011年11月8日合同终止之日，被告已经拖欠共计300万元。被告因迟延缴纳租金至2012年12月25日，一个月产生的违约金为27，034元，2011年11月8日合同期限届满后，被告继续占有案涉房屋至今，按年占有费4，104，000元标准，被告至2012年12月25日占有涉案房屋使用费金额为4，654，948元。综上，原告诉至法院要求1、判令被告给付欠缴2007年7月9日至2011年11月8日期间的租金300万元，承担因迟延缴纳租金所产生的违约金135万元及至给付之日止所产生的违约金按日5703元计算；2、判令被告给付占有案涉房屋使用费345万元及至被告将案涉房屋腾退给原告之日止按日11，244元计算占有使用费。

　　被告（反诉原告，以下均以本诉称谓指称）刘少勤、欢乐世界一审辩称：1、原告起诉中关于租金的起算时间有误，案涉租赁物是2007年3月31日完成交接，应从该日起算租金。2、原告于2007年12月末在拆除设备时造成租赁物西区占全部租赁面积3／7，原告对上述故障一直未给予维修，导致西区从2008年起无法使用，根据合同第9.1款的约定，维修不及时造成损失由原告负责，据此原告无权主张从2008年1月开始的西区部分对应的租金。3、根据大连理工现代工程检测有限公司向法庭出具的鉴定结论，案涉租赁物中KTV包房编号V2、V3房间和餐厅存在漏水，根据合同约定上述漏水维修义务应该由原告承担，但原告一直没有履行维修义务，据此原告无权主张漏水部分面积对应的租金。4、原告于2009年2月25日强行非法切断租赁物的电力供应，构成根本性违约，原告无权主张2009年2月25日后因其违约行为导致租赁物无法使用的对应租金。5、被告已交付原告租金60万元以及原告因迟延交付租赁物应支付给被告的违约金13.8万元以及被告为原告垫付的各种款项13余万元，合计约87万元，这是被告实际交付原告的租金。从2007年4月至年末，应发生的租金额为45万元，从2008年1月1日起至2009年2月25日止，减去西区面积租金，被告需承担东区面积对应租金，其中尚需减去因漏水等原因的租金每月抵扣2万元，根据上述计算全部租金的金额为45万元＋28万元=73万元，被告认为自己已付的和应付的款项足以抵销。所以被告认为不欠付原告租金，因此原告关于租金和违约金和占用费的主张没有合同依据。补充一点：关于东区、西区租赁面积到现在没有得到确认。

　　被告刘少勤一审反诉称：根据双方租赁合同第2.3款的约定，2006年8月9日为甲方应交付租赁物之日，第17.1款约定，若甲方逾期交付，每逾期一天应承担当年租金日千分之一的违约金。反诉被告并未按约定交付租赁物，应向反诉原告支付违约金13.86万元。故要求给付逾期交付违约金13.86万元（根据合同17.1款的约定，甲方逾期交付租赁物，每逾期一天，承担当年租金日千分之一的违约金，合同应交之日是2006年8月9日起算至2007年3月31日，逾期231天）。

　　原告天植商城对其反诉辩称：不同意其反诉理由，其陈述的与事实不符，原告按照合同约定于2006年8月9日将租赁物交付给被告，不存在反诉被告所说的于2007年3月31日才交付给被告，原告在庭审中已经举证证明交付日期为2006年8月9日，当时把房屋钥匙及场地一起交付，所以被告陈述原告违约交付明显与事实不符，其要求支付违约金没有依据。

　　被告欢乐世界一审反诉称：在租赁期间内，经反诉被告书面确认反诉原告将租赁物对外转租给案外人刘江，并与其签订租赁协议，后在租赁协议履行期间因反诉被告强行切断租赁场地电力供应，导致合同无法履行，导致刘江与反诉原告解除合同，造成反诉原告基于转租合同的可得利益损失450万元。关于装饰装修的损失是基于大连市中级人民法院生效裁定关于反诉原告对租赁场地的装饰装修，并申请对相关内容进行司法鉴定得出的结论。故1、请求反诉被告赔偿强行断电给被告（反诉原告）造成的可得利益损失450万元（被告依据其与刘江的转租合同，按照转租合同一年150万元，三年租金共450万元）；2、请求反诉被告赔偿因其违约造成的反诉原告实际发生的装修、装饰、消防设施损失130万元。

　　原告天植商城对其反诉辩称：不同意被告的反诉请求。转租协议签订的时间是2009年2月18日，原告于2008年已经进行起诉，要求解除主合同，转租协议是在主合同判决前一年时间，且在发回重审过程中，被告才提出其和刘江签订转租协议，该转租协议刘江作为案涉当事人并没有到场，无法证明该协议真实性，该协议不具备民事诉讼证据的有效性，法院不应采信该证据。该转租协议是依据主合同签订，而租赁期限还长于主合同，所以无法证明该转租协议的真实性。关于停电，因为在诉讼过程中，合同明确约定被告如果在装修装饰过程中，应该书面向原告提出申请，原告同意才可以进行装修，在案件审理过程中，被告没有通知原告的前提下，对租赁物业进行装修改造，造成消防设施设备瘫痪，已经影响到整个大厦的公共安全，原告请示当时主审法官，经主审法官同意对整个案涉的租赁物进行停电，所以被告要求停电损失没有事实与法律依据。关于装饰装修主合同有明确约定，可移动的归被告所有，不可移动的归原告所有，所以该节事实没有事实与法律依据。关于批复，是附条件和附期限的，该条件没有成就，被告没有交付租金。附期限也经过鉴定，对真实性鉴定机构已经进行认可，在这个期限内被告没有进行转租，所以该批复无论在条件和期限上都已失效。且该批复的原件原告已经收回，可以说明原告不同意被告进行转租。在这期间原告诉讼要求解除主合同，在这种情况下不可能同意被告进行转租。被告的转租行为不是在原告批准或同意的情况下进行的，是违法的。

　　一审法院审理查明：关于本案审理期间双方申请鉴定的问题：一、2012年3月15日，被告娱乐公司向一审法院提出文检鉴定申请，要求：1、对形成于2008年3月29日的《关于租赁B2KTV的报告》上“有效期为一个月”与其他部分是否为一支书写工具书写形成进行鉴定；2、对“有效期为一个月”与其他部分是否为同时书写形成进行鉴定。因双方要求一审法院协商、调解处理而停止，后因双方分歧较大，未有结果，一审法院于2012年7月13日对被告的上述申请委托大连市中级人民法院司法技术处进行鉴定，市中院司法技术处委托大连恒锐物证司法鉴定所进行鉴定，2012年8月1日，作出鉴定结论：1、送来检验的2008年3月29日《关于租赁B2KTV的报告》下方手写字迹“有效期为一个月正”与其他部分不是同一支书写工具书写形成。2、“有效期为一个月正”与其他部分是否同时书写形成无法确定。

　　二、2012年7月3日，天植公司向一审法院提出二项鉴定申请，第一项：因被告娱乐公司使用不当和拆毁装修造成消防系统损坏，要求对消防系统进行维修所花费的费用进行鉴定；同时提出第二项：要求对被告刘少勤承租的地下二层，2011年11月8日合同到期后，刘少勤暂用期间，所发生的年租金进行评估。

　　2012年9月4日，一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处对原告的第一项鉴定请求进行鉴定，市中院司法技术处委托大连博兴工程咨询有限公司进行司法鉴定。2012年10月24日，大连博兴工程咨询有限公司以消防主机有多处设备点不能正常使用，我司无法鉴定其损坏设备点的确切数量、损坏原因及其维修方案，请委托相关部门鉴定上述事项后，我司将根据相应鉴定结果进行造价鉴定。后因原告无法确定由谁能完成上述鉴定部门提出的鉴定事项，2013年9月27日，原告向一审法院撤回了第一项对消防工程维修的鉴定。

　　2013年10月17日，一审法院委托大连市中级法院司法技术处对原告的第二项请求进行鉴定，大连市中级法院司法技术处委托大连今朝房地产评估咨询有限公司进行鉴定，2013年11月21日，大连今朝房地产评估咨询有限公司以鉴定存在以下问题：“一、由于涉案评估的是2011年11月8日合同到期后暂用期间所发生年租金费用，其所对应房地产利用状况，装修状况，设施、设备等状况均应是当时的房地产利用状况，装修状况，设施、设备等状况。我公司无法进行取证和考察。由于评估所对应的房地产状况必须是这一年之内的实际房地产利用状况，因此无法进行评估；二、委托时未明确按什么用途进行评估；三、委托时提供的是使用面积，评估时需要提供的是建筑面积。”为由退回鉴定。

　　三、2012年8月15日，被告刘少勤提出二项鉴定申请，第一项：要求对案涉租赁场所的装修损失进行评估；第二项：对租赁场所西区电路现状是否能满足供电条件进行鉴定。

　　针对被告的第二项请求，需经过现场勘验予以决定，而非鉴定事项，故一审法院于2012年8月20日对案涉租赁场地进行现场勘验，结果如下：地下二层从结构上区分为东区、西区，东区照明设施正常，西区无照明，东西区是双方习惯叫法，没有严格划分，因原告把电停了，东区现在照明是消防应急灯，西区顶棚的电线有非常多的裸露线头，线头金属丝直接暴露在空气中，没有进行安全处里，西区的电表箱处在正常状态。

　　2013年4月22日，被告对第一项鉴定申请修正后，提出新的鉴定申请，要求对案涉租赁场地的装修、消防工程造价的原值进行鉴定（注：装修造价和消防造价均以场地内现状进行鉴定，现状指场地内现存的状况，鉴定其造价的原值，场地内没有的不要求鉴定）。2013年5月14日，一审法院委托大连市中级法院司法技术处进行鉴定，中院司法技术处委托辽宁元正资产评估有限公司进行鉴定，5月17日，辽宁元正资产评估有限公司以“该项评估工作，已超出我公司业务范围，对装修装饰工程、消防工程的准确鉴定应为造价公司业务”为由，退鉴。

　　退鉴后，2013年6月4日，一审法院再次委托大连市中级法院司法技术处进行鉴定，中院司法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。6月13日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司给我院发函，因鉴定提供的资料中缺少鉴定所必须的装修施工（竣工）图纸及消防施工（竣工）图纸；由于装修面积较大，部分装修已形成隐蔽，该工程仅通过现场勘查无法完成鉴定工作；鉴定工作暂无法进行。请法庭协助提供以下材料：1、装修施工（竣工）图纸（不是平面图）；2、消防施工（竣工）图纸；3、明确装修时间。

　　2013年7月18日，被告娱乐公司根据鉴定部门的要求，与鉴定部门沟通，并经原告方同意确定增加排水系统、电气（灯具）系统、进排风（空调）系统、煤气系统进行工程造价鉴定。对鉴定部门要求提供的消防施工（竣工）图纸，被告娱乐公司因提供不了图纸，要求退鉴。

　　2013年8月22日，一审法院就被告上述增加的部分鉴定内容委托上述鉴定部门进行鉴定。

　　2013年9月9日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定报告，结论为：1、天植商城B座地下二层装修的现状工程造价为947，704.00元；2、天植商城B座地下二层给排水系统、电气（灯具）系统、进排风（空调）系统、煤气系统工程造价为346，233.00元。

　　原、被告对上述鉴定报告均没有异议。

　　另查，原被告签订的租赁协议中约定的租赁房屋双方习惯将其划分为东区和西区，租赁面积不详。2013年4月23日，经原被告双方确认东区面积为3220平方米，西区面积为3140平方米，双方一致同意，将两个面积相加为6360平方米，除以2平均面积为3180平方米，东西区面积均以此为依据计算。

　　2006年8月9日，甲方（原告天植公司）与乙方（被告刘少勤）签订一份租赁协议书。约定：“甲方同意将座落于辽宁省大连市中山区天津街135号大连天植商城A区地下二层房屋（以下简称承租物业），出租给乙方做经营使用，乙方承租该物业的用途为KTV、娱乐、休闲、仓储、商服。乙方改变用途，须经甲方书面同意。租期为五年，自2006年8月9日甲方交付物业之日起至2011年11月8日为计算租赁期限（含叁个月的免租期）。乙方同意在该承租物业内自行负责下列物业管理工作并承担费用：承租范围内的保安、保洁工作；乙方自行安装的各类设施、设备的维护、保养、移动消防设备的更新、维护。甲方负责下列物业管理工作并承担费用：负责租赁区域之外的保安、保洁工作；负责租赁区域之外的公共区域、公共设施设备的管理；承租范围内的大型设施、设备［空调、消防设备（不含灭火器）、主水管路、给排水设施、主电路等］的维修、保养、年检及大修（附件二：设施、设备交接清单）。五年租金共计360万元，2006年8月9日至2007年8月8日年租金为60万元；自2007年8月9日至2008年8月8日年租金为65万元，自2008年8月9日至2009年8月8日年租金为71万元；自2009年8月9日至2010年8月8日年租金为78万元；自2010年8月9日至2011年11月8日年租金为86万元。乙方自行承担该物业及经营中发生的水、电等相关费用。乙方自签订本协议之日向甲方一次性交纳经营履约保证金2万元。承租期满40天内，或合同提前解除后40天内，如无需乙方承担费用及违约责任，甲方应将履约保证金无息返还乙方，如出现乙方承担的费用及违约责任，甲方有权将履约保证金抵扣，但甲方需提交乙方应承担相应费用明细和证明。乙方租金分期交付，每半年支付一次，第一期租金自签订本协议之日交齐第一年全部租金60万元，后期租金交纳时间为该租期开始三十日前。甲方逾期交付物业的，每逾期一日，应当承担当年租金千分之一的违约金。乙方未按照协议约定缴纳相关的款项、费用的，每逾期一日，应当承担应付款项千分之一的违约金，逾期达十日的，甲方有权解除协议。乙方未按照协议约定履行义务，甲方可通知其限期改正、履行期满仍未改正或履行的，甲方有权切断水、电、煤气、空调等供应；因乙方原因解除协议，甲方不予退还乙方交付的履约保证金和剩余租金；双倍赔偿甲方履约保证金；赔偿甲方的经济损失。因甲方原因导致协议无法履行的，甲方应当向乙方双倍返还履约保证金；赔偿乙方的装修损失；甲方赔偿乙方的经济损失。甲方根据本协议发出通知给乙方，如甲方根据本协议记载的乙方地址，经邮局将通知书寄出48小时后，视为送达。所有乙方根据本协议发出给甲方的书面通知，应直接送达或邮寄送达到甲方的固定办公地址，即大连市中山区天津街135号大连天植商城四层办公室收。邮寄送达的，经邮局将通知书寄出48小时后，视为送达。本协议所有附件与本协议具有同等法律效力。本协议附件如下：一、租赁物业位置图；二、租赁物业设施、设备交接清单；三、保证金及租赁费付款明细表；四、招牌的位置、面积图、照片；五、天植商城管理公约、商城装修指南、商户手册等；六、甲乙双方证件资料。”

　　协议签订后，2006年8月10日，被告刘少勤向原告交纳了第一年的租金60万元及2万元履约保证金。

　　2006年年底，因为对原告出租的物业的水、电、消防通道需要改造，原被告双方经协商达成一致，由被告娱乐公司在装修时一并改造，费用预算为10万元，可在开业后，或由原告偿还，或由原告收取被告租赁费中抵扣。

　　2007年3月31日，原告与被告刘少勤签订一份B2F房屋设施交接明细表，双方对案涉房屋的状况、设施设备的数量及能否正常运转等情况经检验测试予以确认。

　　后被告刘少勤进入案涉物业的东区进行装修，于2007年6月24日，被告刘少勤在案涉房屋注册成立了以其为法定代表人的大连欢乐世界娱乐有限公司即本案被告，并正式营业。

　　2007年年底，被告准备对其承租的案涉物业西区进行二期装修时，原告在拆除西区属于原告方的灯具、展柜时，不慎造成电线线路混乱、混线，原告方同意给予承租方修复。但是至今未予修复。致被告对西区一直未能投入使用。

　　2008年2月14日，原告给被告方一份缴费通知单，载明：应收店铺租赁费225，000元，期段为2008年4月1日至2008年9月30日，请于2月25日前致财务部缴纳上述费用。

　　2008年3月29日，被告娱乐公司给原告一份《关于〈租赁B2KTV〉的报告》，称：我方拟将B2层我方的KTV部分承包他人经营，其全部条件均按双方协议条款要求内执行，特此报告，望给予支持。2008年4月2日，原告的总经理李连生及副总经理张俭波在报告上签字，“同意，但须按双方原立协议规定按时足额上交有关费用，并遵守商城经营、物业管理规定。”

　　2008年3月30日，被告娱乐公司给原告一份《关于〈解决需交相关费用及相关问题〉的报告》，提出原告在B2西区拆除灯具时将该区域电源全部切断，拆除结束后至今尚未恢复，直接影响我方进场使用，无奈我方只好在使用时冒险接临时电源等问题，以上问题未全面解决前，我方拒交一切款项，必要情况下我方将依法行使诉讼权利，以维护我方的合法权利。

　　之后，被告未交纳第二年租赁费，原告于2008年5月9日向一审法院提起诉讼，要求解除原被告双方签订的《租赁协议书》及其补充协议并要求给付水、电、采暖费、租金等费用389，011.90元。

　　本案在审理期间，2009年2月18日，被告娱乐公司与刘江签订一份租赁协议，约定：刘江租赁被告娱乐公司位于中山区天津街135号大连天植商城B2层大连欢乐世界娱乐城有限公司KTV部分场地及其现有装修、设施、设备、物品等做经营使用；租期自2009年2月18日至2012年3月31日，共计3年零40天，租金每年150万元。

　　同日，原告起草一份《关于〈B2层部分转租及漏水等问题〉的报告，其主要内容称：“根据我方经营需要，在你我双方协议允许范围内，将B2夜总会转租他人，继续做KTV夜总会经营，同时根据需要部分进行装修和消防改造。对漏水问题、电表位置移动问题、西区拆除灯具时的恢复问题要求原告予以解决。我方在前曾经多次以书面报告形式交予贵方，但是贵方均未回复，请贵方在本月23日前给予答复解决，否则我方将视为贵方同意我方意见，我方将开始施工。”被告娱乐公司于2009年2月20日以特快专递方式寄给原告。但是原告未予回复。

　　之后，刘江于2009年2月24日开始对案涉物业的原装修进行拆除。次日，原告发现被告娱乐公司租赁的物业场地内在拆除原装修，欲进行施工，将场地内断电，致使刘江无法施工。2009年3月14日，刘江要求解除与被告娱乐公司的租赁协议并要求赔偿损失。

　　2009年3月17日，被告娱乐公司邮寄给原告一份《关于B2层进行〈装修及消防改造〉的报告》，称：因我方原同刘江所签的B2KTV夜总会转租协议终止、解除，现根据经营需要和消防部门要求，我方决定自行对B2场地进行装修和消防改造，以便我方进一步搞好经营，提高效益，减少损失。请贵方在接到此函后于本月19日前给予正常供电。因原告未予回复，2009年4月9日，被告娱乐公司再次邮寄给原告一份《关于〈B2层诸多需解决问题〉的报告》，对原告原租赁物业存在的问题再次提出要求原告给予解决。原告亦未回复。

　　2013年4月22日，被告提出鉴定申请，要求对案涉租赁物业场地现状中的装修、排水系统、电气（灯具）系统、进排风（空调）系统、煤气系统的原值进行工程造价鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处经该处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2013年7月5日作出鉴定报告，结论为：天植商城B座地下二层装修的现状工程造价为947，704元；排水系统、电气（灯具）系统、进排风（空调）系统、煤气系统工程造价为346，233元，合计为1，293，937元。

　　被告娱乐公司在经营期间，案涉物业的KTV包间多处出现漏水现象，被告多次向原告提出维修要求，原告始终未予维修。2010年8月25日，被告娱乐公司提出鉴定申请，要求对漏水原因予以鉴定，一审法院于2010年10月25日，委托大连市中级人民法院司法技术处对租赁物业内六处漏水原因进行鉴定，市中级人民法院司法技术处委托大连理工现代工程检测有限公司进行鉴定，2011年1月17日，该鉴定部门作出大工2010鉴定结构字第0018号鉴定报告，结论为：1.KTV包房V2、V3房间存在漏水点，原因是排水管附近楼板防水失效所致。2.餐厅吊顶内存在漏水点。3.KTV包房V1、K13、厨房未发现明显漏水点。

　　2014年3月31日，被告方将案涉物业交付给原告方。

　　一审法院认为：原被告间房屋租赁的民事法律关系依法成立。本案争议的焦点问题一：案涉房屋是何时交付给被告刘少勤的？原告与被告刘少勤签订的房屋租赁协议约定的房屋交付时间是签订协议的当日即2006年8月9日前。虽然被告刘少勤在2008年原告提起诉讼后的法庭陈述时承认是2006年8月9日原告交付了房屋，但是在原被告双方后来的往来函件中，既有体现交付物业的字样、也有体现未交付物业的字样的函件。根据被告方提供的2007年3月31日的原被告双方交接明细表，原告对此交接表真实性没有异议，在该表中记载有关于水表的读数、设施是否完好、地面是否有破损等，从其交接内容看，应当是对案涉物业的交接，而非原告主张的是在被告接收房屋装修后的交接，如是装修后的交接，不应当出现设施是否完好以及地面是否有破损的确认，故应当认定2007年3月31日双方签订交接明细表的日期为双方的房屋交接日期。

　　根据双方签订的租赁协议第17.1条的约定：逾期交付物业的，每逾期一日，应当承担当年租金千分之一的违约金。原告应当于2006年8月9日前交付房屋，迟至2007年3月31日原告才交付房屋，逾期231天，按年租金60万元计算，计违约金为138，600元，被告刘少勤反诉要求原告给付逾期交付房屋违约金138，600元的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。

　　本案争议的焦点问题二：2006年年底，因为对原告出租的物业的水、电、消防通道需要改造，原被告双方经协商达成一致，由被告娱乐公司在装修时一并改造，费用预算为10万元，可在开业后，或由原告偿还，或由原告在收取被告租赁费中抵扣，双方是否已经抵扣？2008年2月14日，原告给被告方一份缴费通知单，载明：应收店铺租赁费225，000元，期段为2008年4月1日至2008年9月30日，请于2月25日前致财务部缴纳上述费用。该证据证明了被告方的主张，按照双方的协议约定第二年的半年租金应为32.5万元，而原告通知被告收取第二年的租金时，扣除了抵扣的10万元，故只向被告收取房屋租金22.5万元，对被告主张在租金中抵扣10万元，一审法院予以采信；同时该缴费通知单载明的交费期段为2008年4月1日至2008年9月30日，亦佐证原告交付房屋的时间为2007年3月31日，即原告自2008年4月1日起计算第二年的租金。

　　本案争议的焦点问题三：关于被告娱乐公司反诉要求原告赔偿强行断电给被告造成的可得利益损失450万元的请求是否应当支持？2008年3月29日，被告娱乐公司给原告一份《关于〈租赁B2KTV〉的报告》，拟将B2层的KTV部分承包他人经营。2008年4月2日，原告的总经理李连生及副总经理张俭波在被告给原告的3月29日的报告上签字，同意转租。2009年2月18日，被告娱乐公司与第三人刘江签订一份租赁协议，将中山区天津街135号大连天植商城B2层大连欢乐世界娱乐城有限公司KTV部分场地及其现有装修、设施、设备、物品等转租给第三人刘江做经营；租期自2009年2月18日至2012年3月31日，共计3年零40天，租金每年150万元，三年450万元。同时通知了原告，在原告未予回复的情况下，第三人刘江进入场地欲装修改造拆除原装修，拆除过程中，原告为阻止被告装修予以断电，致被告无法履行与刘江的转租协议，使被告娱乐公司丧失转租后的可得利益，对此原告应承担赔偿责任；原告与被告签订的租赁协议期限五年自2006年8月9日原告交付物业之日起至2011年11月8日止，因逾期交付物业，自2007年3月31日起租期五年顺延期限至2012年7月1日（含三个月免租期），被告应当向原告缴纳的三年租金为1，995，000元（按租赁协议附件三租赁费付款明细表载明），西区因原告的原因使被告始终未能正常用于经营，现原告转租的面积为东区，原、被告双方确认东、西区面积均为3180平方米，故被告后三年支付给原告的租金应按合同约定的三年租金的一半即997，500元由被告支付，被告转租取得的450万元租金扣除给原告的租金后，余额3，502，500元应计算为被告转租物业的可得利益由原告予以赔偿。故对被告反诉要求原告按其与第三人刘江签订的转租协议约定的三年租金450万元赔偿其损失，没有法律依据，一审法院不予支持。

　　本案争议的焦点问题四：被告方未交纳第二年的租金并占有案涉房屋是否应承担违约责任及占用期间的使用费？被告在接收房屋后，经对东区装修后开始营业，在营业期间案涉物业顶棚多处漏水，依约应由原告负责维修；且在被告方2007年年底，准备对租赁物业的西区进行装修时，原告在拆除西区属于原告方的灯具、展柜时，不慎造成电线线路混乱、混线，原告方同意给予承租方修复，但是至今未予修复，致被告对西区一直未能投入使用，故在被告方承租的房屋有一半面积无法进行装修使用，且已装修使用的面积又存在多处漏水的情况下，被告方向原告提出要求维修无果后，拒绝交纳租金合理，故原告要求被告给付欠缴2007年7月9日至2011年11月8日期间的租金300万元和承担因迟延交纳租金所产生的违约金135万元及至给付之日止所产生的违约金按日5703元计算的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；关于原告要求被告给付占有案涉房屋使用费345万元及至被告将案涉房屋腾退给原告之日止按日11，244元计算占有使用费的诉讼请求，因原告违约，双方发生纠纷，在诉讼期间，对被告方的损失未进行司法评估认定前，被告为保护现场状况而采取的拒绝交付房屋的行为是必要的，故原告的上述请求，一审法院不予支持；原告违约致使被告娱乐公司租赁的物业始终未完全投入使用，被告投入的资金及漏水影响被告经营应当由原告承担损失赔偿责任，但是被告娱乐公司将物业转租给第三人，依据转租协议将设备、设施、物品等交付给第三人，而取得可得利益，被告再要求原告赔偿其装修等损失，是对损失的重复计算，一审法院不予支持。

　　综上所述，大连市中山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十六条之规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）大连天植商城有限公司给付被告（反诉原告）刘少勤逾期交付房屋违约金138，600元；二、原告（反诉被告）大连天植商城有限公司赔偿被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司可得利益损失3，502，500元；三、驳回原告（反诉被告）大连天植商城有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司的其他反诉请求；上述原告（反诉被告）应当给付被告（反诉原告）的款项，在判决发生法律效力之日起7日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费111，984元（其中：原告交纳案件受理费41，544元，被告刘少勤、被告大连欢乐世界娱乐有限公司交纳反诉费25，940元，被告大连欢乐世界娱乐有限公司交纳鉴定费44，500元。）由原告（反诉被告）大连天植商城有限公司负担94，374元，由被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司负担17，610元。

　　天植商城上诉理由及请求是：1.原审认定天植商城逾期交付租赁房屋缺乏依据。欢乐世界、刘少勤在2008年7月3日的庭审中已自认房屋交付时间为2006年8月9日，后又推翻其自认，其依据是2007年3月31日双方签署的交接明细表，而天植商城提供了一组证据证明房屋交付时间为2006年8月9日，比较双方的证据，天植商场的证据具备证据优势，刘少勤、欢乐世界的证据不足以推翻其此前的自认。2.原审判决转租房屋可得利益损失没有事实依据。天植商场2008年4月2日对转租请示的回复是附条件的民事行为，同意转租的前提是欢乐世界、刘少勤必须按协议足额支付欠缴费用。鉴于欢乐世界、刘少勤没有未能支付欠费，天植商城于2008年5月7日起诉解除租赁合同，即以起诉的方式表明了不继续履行租赁合同的意愿，当然也不能同意转租。而刘少勤提供的转租合同签订于2009年3月，发生在本案诉讼期间，且距转租的回复已近一年，违背了天植商城的真实意愿。3.天植商城主张的合同期内房屋租金和租赁期满后的房屋使用费应予支持。原审认为租赁房屋存在局部渗漏和电线损坏等问题故应减少租金，但即使房屋存在问题未予修复，承租人也可以通过自行修复向出租人主张价款，或将未使用部分房屋退还上诉人，而不应既不缴纳租金的同时又占用房屋，导致出租人的损失扩大。且刘少勤、欢乐世界在合同期满后仍占用租赁房屋，经多次催促后仍不予腾退，一直持续占用房屋至2014年3月31日，对此应赔偿天植商城的损失。故请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回欢乐世界、刘少勤的反诉请求；变更原审判决第三项，改判支持天植商城的诉讼请求。

　　欢乐世界、刘少勤二审答辩认为：不同意天植商城的上诉请求，坚持欢乐世界和刘少勤的上诉请求和答辩意见。

　　欢乐世界上诉理由及请求是：原审时欢乐世界申请对装修损失进行了司法鉴定并作出了相应结论，双方对鉴定报告均没有异议。由于天植商城的违约行为给欢乐世界造成了损失，西区无法使用导致经营面积缩小，东区装修完成后因西区无法使用没有达成整体设计要求，欢乐世界的经营计划由此废弃。故请求：撤销原审判决第四项，改判支持欢乐世界请求的装修损失12，939，37元。

　　天植商城二审答辩认为：不同意欢乐世界的上诉请求，坚持天植商场的上诉请求和答辩意见。

　　本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。但对原审查明的“后被告刘少勤进入案涉物业的东区进行装修”一节事实不能予以认定。

　　本院认为，本案中，天植商城与刘少勤签订的房屋租赁合同，系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为有效。合同签订后，双方当事人实际履行了合同，但在履行过程中发生争议。对于本案争议的诸多焦点问题，首先，关于案涉房屋是否存在逾期交付的问题。为证明房屋已按期交付，天植商城提供了多份书面报告和函件，本院认为，从这些书面证据记载的内容来看，刘少勤在2006年9月1日至2007年3月31日之间，曾多次向天植商城提交了关于进场、装修和开业的报告和函件，包括为欢乐世界装修所签订的装修施工合同，这些书面材料均由刘少勤本人签字，意思表示真实，内容记载清晰，证据的证明力相对较强。更为直接的证据是，刘少勤本人在本案第一次开庭审理时出庭陈述，案涉房屋的装修和交接时间分别为2006年9月和2006年年底，刘少勤也认可其实际使用并支付了这一期间的电费，当事人本人在庭审中作出的事实陈述构成自认，除有其他充分证据予以推翻外，可以认定为案件事实。而刘少勤在本案中欲证明房屋逾期交付的主要证据是《房屋设施交接明细表》和《缴费通知单》。该缴费单上并未加盖天植商城的印章，证据的证明力相对较弱。而设施交接明细表是对部分设施的清点记载，可能发生于合同履行的其他阶段，不属于房屋交接的直接凭据。从目前刘少勤提供的该两份证据来看，其记载的内容均不是关于房屋交付时间的直接证据，房屋内设施的清点和缴费时间段的起止点变更，都可能受到其他双方实际履行和补充约定等因素的影响，故证据的证明力相对较弱，也不足以推翻刘少勤本人在庭审中的自认及其本人多次以书面形式向天植商城所提交的报告、函件所记载的内容。还有一点，刘少勤在本案第一次一审诉讼程序中，在天植商城提出欠付租金和解除合同的请求下，刘少勤并未提出关于房屋逾期交付的抗辩理由或反诉请求。包括刘少勤在接到解除合同通知后送交天植商城的回复中，也未曾提及房屋存在逾期交付的事实。从一般情理来说，在已交付了全年租金并约定房屋即日交付的情况下，如确如刘少勤所主张，天植商城长达近八个月的时间未交付房屋，刘少勤却未以任何形式向天植商城主张权利显不合情理。因此，结合本案事实、证据及及合同履行情况，本院认为，本案中不能认定天植商城存在逾期交付房屋的行为，刘少勤关于房屋逾期交付违约金的反诉请求不应得到支持，原审予以支持不当，本院依法予以纠正。

　　第二，关于刘少勤、欢乐世界是否应向天植商城支付房屋租金及违约金的问题。本院认为，按照合同约定支付租金是承租人的基本合同义务，案涉房屋在交付使用后，刘少勤进场装修并开设欢乐世界娱乐公司，显对案涉房屋进行了实际的利用，在已实际占有、使用了案涉房屋的情况下，其理应向房屋出租人支付相应租金。至于实际应付租金的数额，应分为两个部分。对于东区，刘少勤、欢乐世界主张房屋存在漏水点，虽然鉴定结论也确认了漏水的事实，但本案中并无直接证据证明漏水是因天植商城的过错所导致。况且，欢乐世界在本案中已提起的反诉请求之一是转租后的可得利益，欢乐世界转租并收益的前提显然应当是房屋具备基本的使用价值并能正常投入使用，故刘少勤、欢乐世界以房屋漏水为由拒付全部租金不能得到支持。但是，合同履行期间，欢乐世界在得到天植商城同意后将房屋转租给案外人刘江，刘江在实际进场装修时天植商城切断了东区电源，为此，刘少勤、欢乐世界曾多次向天植商城发函要求解决和恢复，天植商城均未予答复，东区自此失去了正常的电力供应，不具备基本使用功能，无法正常使用。因此，天植商城不能向刘少勤、欢乐世界主张东区自断电之日起即2009年2月25日以后的房屋租金。故东区应付的租金数额应为51.73万元（2007年8月9日-2009年2月25日，65万元÷2＋71万元÷2÷12×6.5）。

　　对于西区，由于天植商城在2007年12月拆除其遗留的相应设施时不慎造成西区部分电线裸露、线路混搭，电力使用安全受到严重影响，而在刘少勤及欢乐世界多次致函要求修复的情况下，天植商城始终未能予以修复，西区因此也一直未能正常投入使用。本院认为，在因天植商城原因导致西区无法正常使用的情况下，承租人无需支付相应租金。故西区租金应付的租金数额应为12.19万元（2007年8月9日-2007年12月25日，65万元÷2÷12×4.5）。以上东西两区应付租金合计63.92万元。因刘少勤是为设立欢乐世界以自己名义签订案涉租赁合同，且欢乐世界成立后已经实际享有合同权利，故案涉房屋的租金依法应由刘少勤、欢乐世界共同支付。

　　对于天植商城主张的延付租金违约金问题，本院认为，刘少勤虽因实际占有使用房屋而应付相应租金，但实际上，天植商城履行合同存在诸多不合约定之处。天植商城交付使用的东区部分存在多处漏水点，由于刘少勤实际开设的欢乐世界属于娱乐公司性质，在实际对外营业过程中，漏水确有可能影响到公司的实际经营和收益。而且，在刘少勤多次发函要求予以维修的情况下，天植商城未予维修也未作答复，未履行出租人的基本维修义务。对于西区，天植商城亦自认，在交付当时西区内存放有天植商城的遗留物品及部分灯具、展柜等固定装饰装修，这直接影响到了刘少勤对于案涉房屋的实际装修和使用。此后，天植商城在拆除灯具时又不慎造成西区部分电线裸露、线路混搭，致使西区无法保证电力安全使用。而东区的正常电力供应亦被天植商城切断，直接导致刘少勤的转租目的不能实现，租用案涉房屋实际收益的目的未能达成。因此，在天植商城履行合同存在不符合约定的情况下，刘少勤延付租金的行为，可以视为先履行抗辩权的行使，故天植商城要求刘少勤、欢乐世界支付延付租金违约金的诉讼请求，不能予以支持。

　　第三，关于合同租期届满后天植商城主张的房屋实际占有使用费问题。如前提及，案涉房屋的东西区电力使用均已受到影响，且双方发生争议以后，刘少勤已经不再实际使用案涉房屋，也无法取得相应收益。而且，就本案双方当事人争议的房屋漏水、维修、装修价值等问题，双方始终处于诉讼和鉴定过程中，这其中也包括天植商城提出的部分鉴定，而保持现场状况是鉴定、评估工作进行实地勘测的必然要求。实际上，在租期届满以后，由于本案处于诉讼阶段且刘少勤并未实际使用房屋，天植商城本可以通过采取积极的措施来避免房屋租金损失的扩大，但天植商城却未能积极采取相应措施，这也导致了双方均未能实际利用房屋的现实状况。现天植商城再行要求刘少勤、欢乐世界支付占有使用费的请求，本院不能予以支持，原审未予支持并无不当之处，理由也是恰当充分的。

　　第四，对于欢乐世界主张的房屋装修、装饰、消防损失问题。本院认为，本案中，欢乐世界未能对案涉房屋持续使用收益的原因在于天植商城采取了断电行为，此后案涉房屋失去了基本的使用条件，不具备房屋的基本使用功能，直接致使欢乐世界为经营使用所添附的装饰装修未能得到利用，在此情况下，欢乐世界主张相关装修损失具备事实和法律依据，依法应当予以支持。按照原审所作鉴定结论的评估值，天植商城应向欢乐世界赔偿房屋装修、装饰、消防损失共计1，293，937元。原审未予支持不当，本院依法予以纠正。

　　最后，关于欢乐世界主张的可得利益损失部分。本院认为，依照合同法的相关规定，当事人一方履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，首先，欢乐世界在对案涉房屋转租以前，已向天植商城提交了书面报告，天植商城相关负责人员在报告中予以批示同意，可见天植商城对于欢乐世界的转租行为是知道并允许的，故欢乐世界的转租有效。其次，天植商城在本案中自行提交的证据中记载，案涉房屋的年租金评估结果为4，104，000元，东区部分的租金如按折半计算为2，052，000元，天植商城自认的租金额显然要高于欢乐世界转租后的年租金1，500，000元，因此欢乐世界在房屋已装饰装修并具备经营条件的情况下，转租合同约定的年租金是合理的。再次，案外人刘江在承租了案涉房屋后欲进场进行进一步改造，而天植商城为阻止其装修直接停止了电力供应，导致案涉房屋不具备基本的供电条件和使用功能，致欢乐世界与刘江签订的租赁协议客观上无法继续履行，欢乐世界因此丧失了房屋转租后获取可得利益的机会。对此，在转租有效、租金合理，因出租人违约行为导致转租无法履行损害事实发生的情况下，依法应由出租人天植商城承担可得利益损失的赔偿责任，原审对此认定也是正确的。但是，可得利益的认定要扣除必要的费用和成本，并遵循可预见性、减损和损益相抵等基本规则。案涉房屋应支付给出租人的租金（东区）及装修、装饰、消防费用，显然应当计算在转租的成本和费用范畴内，理应予以扣除。另外，按照可得利益认定的基本原则，从可预见性的规则来看，欢乐世界进行转租及可得利益的获得应当仅限于主租赁合同的租期之内，对于超出主租赁合同租期的部分可能会归于无效，也超出了可预见的基本范畴，故不应得到支持。综上，对欢乐世界反诉请求的可得利益损失合理部分应予支持，但原审认定数额有误，应当予以调整。天植商城应当赔偿欢乐世界的可得利益损失计算为：转租可得租金408.375万元（有效转租期2009年2月18日-2011年11月8日，150万元×2＋150万元÷12×8.67）-应付东区租金98.78万元（2009年2月18日-2011年11月8日，71万元÷2÷12×5.67＋78万元÷2＋86万元÷2）-装修、装饰、消防费用1，293，937元（评估值）=1，802，013元。

　　综上所述，对天植商城、欢乐世界上诉理由及请求合理部分，本院予以采纳和支持。原审认定正确部分，本院依法予以维持。原审认定不当之处，本院依法予以调整和纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销大连市中山区人民法院（2012）中审民初字第25号民事判决第一项、第三项、第四项；

　　二、变更大连市中山区人民法院（2012）中审民初字第25号民事判决第二项为：原审原告（反诉被告）大连天植商城有限公司赔偿原审被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司可得利益损失1，802，013元；

　　三、原审被告（反诉原告）刘少勤、原审被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司向原审原告（反诉被告）大连天植商城有限公司支付房屋租金639，200元；

　　四、原审原告（反诉被告）大连天植商城有限公司赔偿原审被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司房屋装饰、装修、消防损失1，293，937元；

　　五、驳回原审原告（反诉被告）大连天植商城有限公司的其他诉讼请求；

　　六、驳回原审被告（反诉原告）大连欢乐世界娱乐有限公司的其他反诉请求；

　　七、驳回原审被告（反诉原告）刘少勤的反诉请求。

　　上述有给付内容的款项，应自本判决发生法律效力之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件诉讼费合计111，984元，由刘少勤、大连欢乐世界娱乐有限公司共同负担20，348元，由上诉人大连天植商城有限公司负担91，636元。

　　二审案件受理费16，450元（欢乐世界预交）、67，740元（天植商城预交），由大连欢乐世界娱乐有限公司负担25，520元，由大连天植商城有限公司负担58，670元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　宫黎明

审　判　员　　石玉宏

代理审判员　　季　烨

二〇一四年十月三十日

书　记　员　　耿　艳