水城盛宇焦化有限公司与陈作汉合伙协议纠纷上诉案

贵州省六盘水市中级人民法院

民事判决书

(2014)黔六中民终字第00797号

　　上诉人（原审被告）水城盛宇焦化有限公司。

　　法定代表人李发军，系该公司经理。

　　特别授权委托代理人马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师。

　　一般授权委托代理人王云，系贵州勤维律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）陈作汉。

　　特别授权委托代理人海舞。

　　委托代理人陈美霖。

　　上诉人水城县盛宇焦化有限公司因与被上诉人陈作汉合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第434号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2011年1月13日，原告陈作汉（甲方）与被告水城盛宇焦化有限公司（乙方）签订第一份《合作协议》约定：甲方与乙方共同经营煤炭买卖；由甲方垫资，乙方负责经营；甲方出资850万元，于2011年春节前直接支付至锦源煤矿及宏宇煤矿作为2万吨原煤预付款；乙方保证甲方利润分配为每吨原煤100元，按到厂实际吨位结算，其余利润由乙方所有；承兑汇票贴息费用由乙方承担；甲方未按本协议约定按期支付垫资款，应向乙方支付应付垫资款的30%作为违约金；乙方未按本协议约定按期支付甲方利润及垫资款，乙方应向甲方支付垫资款的30%作为违约金；合作期限为2011年1月13日至2011年3月30日；合作结束后，乙方将垫资款及利润全额支付给甲方。此后，双方又对第一份协议的部分内容进行了变更，双方于当日双方又签订第二份《合作协议》约定：甲方与乙方共同经营煤炭买卖；由甲方垫资，乙方负责经营；甲方出资1000万元（现金），于2011年1月30日前支付到乙方账户上；乙方保证甲方利润分配为每吨喷煤、焦煤100元，其余利润由乙方所有，保底数量为每月7000吨，每月不足7000吨按7000吨计；承兑汇票贴息费用由乙方承担；甲方未按本协议约定按期支付垫资款，应向乙方支付应付垫资款的30%作为违约金；乙方未按本协议约定按期支付甲方利润及垫资款，乙方应向甲方支付垫资款的30%作为违约金；合作期限为2011年1月13日至2011年6月30日；合作结束后，乙方将垫资款及利润全额支付给甲方。

　　2011年1月17日原告交付金额为230万元的转账支票及金额为320万元的承兑汇票各一张给被告法定代表人李发军，当日被告针对该票据注明的金额给原告出具收到原告550万元的收据；2011年1月25日六盘水市钟山区大湾镇三鑫煤矿代原告以电汇的方式汇款200万元给被告的供方水城县化乐锦源煤矿作为上述协议约定的原告垫资款，2011年1月28日被告依据该电汇凭证给原告出具收到原告200万元的收据；2011年1月30日六盘水市钟山区大湾镇三鑫煤矿转款100万元给被告的供方水城县化乐锦源煤矿作为上述协议约定的原告垫资款，2011年1月30日刘兴容汇款54万元给被告的供方水城县化乐锦源煤矿作为上述协议约定的原告垫资款，当日被告的法定代表人李发军针对该二笔款给原告出具收到原告154万元的收条；2011年1月28日原告给付金额为100万元的承兑汇票给被告，扣除银行贴息费用4万元，当日被告给原告出具收到原告96万元的收据。以上共计被告给原告出具的收款票据注明的共计金额为1000万元，其中水城县化乐锦源煤矿收取的有674万元（刘兴容代付的54万元、六盘水市钟山区大湾镇三鑫煤矿代付的300万元、被告收到原告320万元承兑汇票后给付的320万元），该款作为被告从水城县化乐锦源煤矿购买煤炭的款项，2011年1月至4月被告在该煤矿拉走煤炭8895.02吨。原告因被告与水城县化乐锦源煤矿的买卖关系而私自从水城县化乐锦源煤矿运走16.9吨煤炭，按被告所称每吨价款700元，共计应付款118300元，但原告认可从被告应返还给其的垫资款中扣减20万元作为其应付的该煤款。被告认可银行1000万元的承兑汇票收取贴息费为40万元。

　　因被告在经营上述合伙业务的过程中未返还原告垫资款及利润，2011年3月25日经原告同意，被告与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司原材料分公司、六盘水市钟山开发区瑞兴商贸有限公司约定：被告将首钢水城钢铁（集团）有限责任公司原材料分公司欠付其款项中的1200万元债权转让给六盘水市钟山开发区瑞兴商贸有限公司。其中的900万元作为被告应返还给原告的投资款900万元，另外300万元约定用于抵偿原告替被告偿还给陆秀峰的债务，此后原告于2011年5月20日以300万元的承兑汇票替被告偿还给陆秀峰的债务300万元。

　　因被告至今仍未按约定返还原告投资款及利润，故原告诉至一审法院。

　　一审法院认为，原告陈作汉与被告水城盛宇焦化有限公司于2011年1月13日签订的二份《合作协议》均未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。虽然第二份协议约定原告投入的垫资款1000万元应直接支付到被告账户，但原告在实际履行过程中将部分款项付给了被告的供方水城县化乐锦源煤矿，并提交了被告出具的收款收据及原告付款的原始票据、代原告付款的单位等出具的情况说明、被告的供方出具的证明等足以形成证据链的证据证明该事实，而被告对原告将部分垫资款直接给付化乐锦源煤矿并无异议，故对被告所称化乐锦源煤矿未收到原告垫资款的辨称本院不予采信。现原告已按约定履行完毕垫付款项的义务，而被告在对双方约定的煤炭买卖合伙事务进行了实际经营后，未按约定返还原告的垫资款及利润，其行为已构成违约。原告已付款1000万元，扣除被告转让给原告的债权900万元及原告认可从水城县化乐锦源煤矿拉走煤炭应付款20万元，被告尚欠原告垫资款80万元。并于原告主张的承兑汇票银行贴息费，因双方在合同中未约定贴息费的计付标准，原告主张贴息费为100万元，但被告仅认可为40万元，因债权转让后的给付方水城钢铁（集团）有限责任公司原材料分公司认可给付方式为承兑汇票，故只能酌定按被告自认的贴息费为40万元的标准计付，即该900万元的承兑汇票贴息费为36万元。对被告应直接给付的80万元，因给付方式尚不确定，故暂不计付贴息费，原告可待该80万元的贴息费实际产生后另案主张权利。双方约定被告每吨煤被告给付原告利润100元，虽然第二份《合作协议》约定的履行期限为2011年1月13日至同年6月30日，但双方在2011年3月23日就约定被告转让债权900万元给原告抵其合伙垫资款，应视为此时双方已同意解除《合作协议》，即该协议实际仅履行2个多月。按协议中约定的每月保底经营数量7000吨、经营2个月的数量为14000吨计算，被告应给付原告的利润为140万元，现原告仅主张100万元，属合理请求，故本院予以支持。因被告违约，其应按约定以原告已付垫资款1000万元的30%支付违约金300万元给被告。综上，被告应付款项为垫资款80万元、贴息费36万元、利润100万元、违约金300万元，共计516万元。对被告辩称原告将其向水城县化乐锦源煤矿购进的1361吨煤炭运走的主张，因被告未提供证据证明，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告水城盛宇焦化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈作汉垫资款80万元、贴息费36万元、利润100万元、违约金300万元，共计516万元。案件受理费61500元，因适用简易程序减半收取30750元，申请保全费5000元，共计35750元，由原告陈作汉负担6790元，由被告水城盛宇焦化有限公司负担28960元（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还原告28960元）。

　　一审宣判后，上诉人水城盛宇焦化有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第434号民事判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人共签订两份协议，其中一份约定被上诉人出资850万元，出资款支付到水城县化乐锦源煤矿及宏宇煤矿。第二份合作协议变更了出资金额及出资方式，约定被上诉人向上诉人出资1500万元，并明确将1500万元出资款支付到水城县盛宇焦化有限公司账户。一审中，被上诉人提供的证据只能证明支付230万元的事实，其提供的向水城县化乐锦源煤矿及大湾镇三鑫煤矿汇款，不能证明向上诉人支付674万元的事实，其提供的11、13、14号证据与本案无关联性，且一审法院未核实该三份证据的真实性，且230万元加上674万元金额为904万元，一审法院却采纳真实性存疑且没有关联性的证据认定被上诉人向上诉人出资1000万元，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查清被上诉人提供的虚假进账单及11、13、14号证据的资金流入流出情况，依法确认以上证据的三性。2、被上诉人违约在先，且双方未进行结算，一审法院错误认定利润分配及违约金承担。第二份合作协议约定，被上诉人应于2011年春节前支付1500万元到上诉人公司账户，其中，2011年1月30日前到账1000万元，2011年2月19日到账500万元，一审中被上诉人提供付款证据只能证明支付到上诉人账户230万元。2011年3月23日上诉人通过首钢水城钢铁（集团）有限责任公司转账1200商贸有限公司账户，被上诉人也认可该笔款实际收到900万元。一审法院却在被上诉人违约在先，双方未进行结算的情况下，判决上诉人承担违约金300万元，垫资款80万元，贴息费36万元，利润100万元。3、一审法院程序违法，应当追加水城县化乐锦源煤矿为第三人参加诉讼。

　　被上诉人答辩认为，1、被上诉人提供的证据证实于2011年1月17日至1月30日在协议约定的期限内将1000万元汇到上诉人指定的单位，由盛宇焦化公司出具的收条和收款单位出具的证明以及被上诉人委托汇款的单位和个人的证明、证言为据。一审庭审中盛宇焦化公司对收到1000万元也未持异议；对第二份协议变更投资款1000万元也未持异议。一审判决正确。2、上诉人称被上诉人违约在先不是事实。被上诉人于上诉人共签订两份协议，第一份垫资850万元，第二份变更为1000万元，被上诉人按照协议约定的期限将1000万元汇到盛宇焦化公司及其指定的单位，没有违约的事实。在第二份协议中将1500万元变更为1000万元也是李发军修改的。3、关于双方是否结算，如何认定利润及违约金的问题。一审被上诉人提供的李发军的录音资料，李发军认可合作期间销售的煤炭一万多吨，按每吨100元计算利润就是一百多万元。李发军对录音内容是认可的，双方认可的事实不需要证据证实。双方实际是进行结算的。协议约定，双方任何一方违约支付对方30%的违约金，焦化公司在合作期满后，除在2011年3月25日以债务转移方式返还被上诉人900万元，被上诉人拖走20多万元的煤炭，盛宇焦化未返还剩余的垫资款及利润给被上诉人，被上诉人多次向上诉人法定代表人付款，盛宇焦化公司均无理拒绝，上诉人违反双方约定，就应当支付违约金。请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。

　　上诉人水城县盛宇焦化有限公司及被上诉人陈作汉在二审中未提交新证据。

　　二审查明的事实与一审查明的事实一致。

　　本院认为，对于上诉人提出一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的第二份合作协议变更了出资金额及出资方式，约定被上诉人向上诉人出资1500万元并支付到水城县盛宇焦化有限公司账户。一审中，被上诉人提供的证据只能证明支付230万元的事实，一审法院认定1000万元损害了上诉人权益的上诉主张。本案中，经一、二审查明双方对垫资金额变更为1000万元没有异议。被上诉人在一审中提供了水城盛宇焦化有限公司出具的收条、录音资料、其他支付凭证及锦源煤矿出具的情况说明形成证据锁链，足以认定被上诉人向上诉人支付1000万元的事实。故上诉人提出只支付230万元的上诉理由本院不予支持。上诉人提出被上诉人未按协议约定支付1500万元，被上诉人只支付230万元，已违约在先，且双方未进行结算，一审法院认定利润分配及违约金承担错误的上诉主张。前述已经明确双方协议对垫资金额变更为1000万元，且被上诉人陈作汉已经按协议履行，不在赘述，故被上诉人不存在违约行为，上诉人在一审中认可被上诉人提交的录音资料的真实性，在录音资料中，上诉人法定代表人认可合作期间销售煤炭一万多吨，并没有按协议向被上诉人支付利润，故应认定为违约，故一审判决并无不当。上诉人提出一审程序违法，应当追加水城县化乐锦源煤矿为第三人参加诉讼的上诉主张，在一审中，被上诉人支付给水城县化乐锦源煤矿的款项，上诉人出具了收条给被上诉人，视为对该履行方式的认可，同时水城县化乐锦源煤矿已出具了情况说明，与上诉人出具的收条能相互应证，故不需要追加水城县化乐锦源煤矿作为本案第三人参加诉讼。双方签订的第二份《合作协议》约定的履行期限为2011年1月13日至同年6月30日，但双方在2011年3月23日就约定上诉人水城盛宇焦化有限公司转让债权900万元给被上诉人陈作汉抵其合伙垫资款，即该协议实际仅履行2个月零10天。按协议中约定的每月保底经营数量7000吨、每吨利润100元计算，原告主张100万元，属合理请求；一审中，水城盛宇焦化有限公司法定代表人李发军对录音无异议，同时水城盛宇焦化有限公司出具了收条，故对水城盛宇焦化有限公司收到陈作汉1000万元予以认定，由于水城盛宇焦化有限公司通过债权转让偿还陈作汉900万元，陈作汉拖走20万元煤炭，故水城盛宇焦化有限公司尚欠陈作汉80万元垫资款；根据双方约定，贴息费由上诉人承担，一审中上诉人认可1000万元贴息费40万元，故900万元贴息费为36万元，故一审法院判决由水城盛宇焦化有限公司给付被上诉人陈作汉垫资款80万元、贴息费36万元、利润100万元并无不当，本院予以支持。因上诉人水城盛宇焦化有限公司违约，应按约定向陈作汉支付违约金，但鉴于双方合伙时间仅2个月零10天，在2011年3月23日就约定上诉人水城盛宇焦化有限公司转让债权900万元给被上诉人陈作汉抵其合伙垫资款，并且陈作汉已经拖走20万元煤炭，上诉人水城盛宇焦化有限公司只欠陈作汉垫资款80万元，且合伙期间的利润损失100万元已经得到支持，违约金应按差欠的垫资款80万元进行计算，即80×30%=24万元，一审判决300万元明显过高，本院依法予以改判。即上诉人水城盛宇焦化有限公司应付被上诉人陈作汉款项为垫资款80万元、贴息费36万元、利润100万元、违约金24万元，共计240万元。

　　综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

　　撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字的399号民事判决；

　　由上诉人水城盛宇焦化有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人陈作汉垫资款80万元、贴息费36万元、利润100万元、违约金24万元，共计240万元。。

　　一审案件受理费30750元，保全费5000元，共计35750由陈作汉承担14000元，由水城盛宇焦化有限公司承担21750元；二审案件受理费61500元，由上诉人水城盛宇焦化有限公司承担28605元，由陈作汉承担32895元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张景强

代理审判员　　马功云

代理审判员　　朱会峰

二〇一四年十月十八日

书　记　员　　刘　恋