周道兰诉中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司等机动车交通事故责任纠纷案

湖南省岳阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)岳中民三终字第248号

　　上诉人（原审原告）周道兰。

　　委托代理人王辉，岳阳市民权法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司。

　　负责人彭矩，该公司总经理。

　　委托代理人余乐，湖南祈安律师事务所律师。

　　委托代理人石妤，湖南祈安律师事务所实习律师。

　　原审被告周劲。

　　上诉人周道兰为与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称平安财险岳阳中心支公司）、原审被告周劲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人周道兰的委托代理人王辉，被上诉人平安财险岳阳中心支公司的委托代理人石妤，原审被告周劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2013年5月13日20时40分许，周劲驾驶湘F×××××号小客车沿岳阳市岳阳楼区德胜北路由北往南行驶至站前西路路口北时，与周道兰拉行的人力板车相撞，造成周道兰受伤的交通事故。此次事故经交警部门认定，周劲负事故的全部责任，周道兰不负事故责任。周道兰受伤后，立即被送往岳阳市一人民医院住院治疗，共计住院86天，周劲垫付住院医疗费30351.5元。周道兰出院时，医生建议加强营养，陪人陪护。2014年3月12日，受岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队委托，岳阳市平安司法鉴定所对周道兰的伤情进行了鉴定，认为周道兰因此次事故受伤构成十级伤残，建议：1、前段费用凭票依法审定；2、休息时间计算至定残前一天止；3、因周道兰目前右足仍有肿胀，局部有化脓，建议门诊或者住院继续治疗，预计费用2800元左右。周道兰用去鉴定费1300元、检查及门诊医疗费302.6元。因双方当事人就赔偿事宜协商未果，周道兰遂于2014年3月13日向原审法院提起诉讼，请求判令二赔偿义务人赔偿各项损失92860.8元。

　　另查明，肇事的湘F×××××号小客车驾驶人周劲具有机动车驾驶资质，该车登记车主为欧阳婧。周道兰户籍所在地为湖北省监利县黄歇镇，户口性质为农业人口。经岳阳市岳阳楼区枫桥街道办事处新胜社区居委会及岳阳市公安局岳阳楼分局枫桥湖派出所共同证明，周道兰自2008年起一直长期居住经营在岳阳市岳阳楼区，故对周道兰的经常居住地可认定为城镇范围。周道兰主张其从事废品收购，现无证据证实其在事故发生前的实际职业及具体经济收入情况，对其误工费参照农、林、牧、渔业从业人员平均收入计算。周道兰主张其住院期间由其子周红平进行护理，并提供了身份关系证明及周红平持有的道路运输从业人员资格证、车辆行驶证、驾驶证予以印证，其主张护理费应按交通运输业从业人员平均收入认定。经周劲当庭确认，周道兰住院期间确由其子周红平护理费，故对周道兰主张的护理费予以支持。

　　原审法院经审理认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案中周劲驾驶湘F×××××号小客车在行驶过程中与周道兰拉行的人力车相撞，造成周道兰受伤的交通事故。周道兰有权要求致害人赔偿，致害人应当根据其侵权行为的过错程度承担赔偿责任。根据交警部门出具的事故认定书，小客车驾驶人周劲负事故全部责任，故周劲应当对周道兰因此次事故造成的财产损失承担全部赔偿责任。但肇事的小客车在平安财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故平安财险岳阳中心支公司应当按照法律规定和保险合同的约定承担保险责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合赔偿权利人的诉讼请求，周道兰可获得赔偿的范围和标准为：1、医疗费30654.1元；法医建议周道兰后段医疗费2800元，考虑到鉴定至一审时时间较短，结合周道兰的伤情可认定该笔费用为后期必然发生的费用，为减少当事人诉累，予以确认，周道兰的医疗费合计为33454.1元；2、住院伙食补助费，以30元／天的标准计算，周道兰实际住院86天，住院伙食补助费为2580元（30元／天×86天）；3、营养费，考虑周道兰有医嘱加强营养，酌情认定1700元；4、护理费，考虑到周道兰为足部骨折，确需陪护人员进行照顾的情况，周道兰虽主张其子周红平（从事交通运输业）进行护理，对周红平具体工资收入未能举证证实，故对护理费参照湖南省交通运输业从业人员平均工资认定，陪护天数参照住院天数86天认定，护理费为8532.14元（湖南省交通运输业年平均工资36212元／年÷365天×86天）；5、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起计算20年，残疾赔偿金为30438.2元（湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入23414元×13年×10%）；6、交通费，因周道兰未提交实际支出凭证予以证实，考虑到其因事故发生确有交通费用开支，酌情认定344元（4元／天×86天）；7、误工费17827.75元（周道兰主张其从事废品收购业，但无证据证实，不予采信，对其误工费参照湖南省农、林、牧、渔业从业人员平均收入21836元／年÷365天×法医建议的误工时间即自事发当日2013年5月13日计算至定残前天2014年3月11日共298天）；8、精神损害抚慰金酌情认定5000元；9、法医鉴定费1300元；以上共计101176.19元。上述损失核减周劲已经垫付的事故费用30351.5元后，尚有70824.69元未获得赔偿。平安财险岳阳中心支公司应在交强险责任限额内向周道兰支付保险理赔款69524.69元（医疗费3102.6元、住院伙食补助费2580元、营养费1700元、残疾赔偿金30438.2元、误工费17827.75元、护理费8532.14元、交通费344元、精神损害抚慰金5000元）。周道兰余下未获赔偿的损失1300元，因根据商业三者险条款规定，法医鉴定费1300元应由周劲自行负担，故周劲应向周道兰赔偿1300元。周劲垫付的医疗费30351.5元可另行向平安财险岳阳中心支公司理赔，本案中不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款的规定，判决：一、由平安财险岳阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿周道兰各项损失69524.69元；二、由周劲赔偿周道兰各项损失1300元。上述款项，限在判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，由周劲负担。

　　宣判后，周道兰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人从事废品收购业务，误工费应按上诉人实际从事的职业计算，原判按农、林、牧、渔业标准计算误工费不当；且原判对误工时间计算为298天有误，应为304天；2、原判认定的营养费明显偏低，营养费计算的时间应为法医建议的休息时间304天，营养费标准应按30元／天计算；3、原判认定的护理费标准有误，湖南省交通运输业年平均工资应为46453元。请求二审法院撤销原判，增加上诉人的赔偿金额22036.11元。

　　被上诉人平安财险岳阳中心支公司答辩称：1、上诉人提供的居委会及派出所的证明不能证明其从事废品收购工作，且上诉人在事故发生时已经67岁，原判按农、林、牧、渔业收入计算误工费已经照顾了上诉人；2、原判根据上诉人的伤残情况酌情认定营养费1700元并无不当；3、上诉人提供的证据只能证实护理人员周红平有从事道路运输的资格，并不能证明其实际从事道路运输业，上诉人的护理费应按居民服务和其他服务业收入标准计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　原审被告周劲同意上诉人的上诉意见。

　　上诉人周道兰为支持其上诉意见，在二审中新提交了卢芳兰于2014年8月27日出具的书面证言，拟与其在一审提供的居委会、派出所的证明共同证实周道兰从事废品收购业务。

　　被上诉人平安财险岳阳中心支公司、原审被告周劲在二审未提交新的证据。

　　本院二审庭审中，其他当事人对周道兰提交的证据进行了质证。平安财险岳阳中心支公司的质证意见是：对该份证据的三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。周劲对该份证据无异议。本院经审查认为，证人卢芳兰未出庭作证，且周道兰未提交卢芳兰的相关身份资料，无法证实证言的真实性，对该份证据，本院不予采信。

　　二审庭审后，平安财险岳阳中心支公司的委托代理人余乐就周道兰的经常居住地、职业情况、护理情况对周道兰本人进行了核实并制作了调查笔录，拍摄了调查视频。本院随后又通知周道兰本人到庭对保险公司代理人调查的情况进行了对质。本人对保险公司代理人所作笔录的内容予以否认。本院经审查认为，保险公司委托代理人余乐一人对周道兰进行调查所作的调查笔录形式上有所欠缺，但结合调查时所作的同步摄像，对周道兰就居住情况、职业情况、护理情况所作的陈述，虽然周道兰在本院对质时予以否认，但无其他证据予以反驳，故对周道兰在保险公司调查时所作的陈述予以采信。

　　本院二审查明，周道兰在本案事故发生前，与其妻在岳阳从事废品收购业务。周道兰在住院期间由其子周红平护理了10多天，其女周春霞护理了10多天，其余时间由其妻李幺娥护理。周道兰向一审法院提交的损失计算明细为：检查费302.6元、后期医疗费2800元、误工费30061元（36212元／年÷365天×303天）、护理费10945元（46453元／年÷365天×86天）、住院伙食补助费2580元、交通费344元、营养费9090元、残疾赔偿金30438.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，合计92860.8元。本案一审辩论终结时间为2014年5月14日。湖南省统计局2013年5月17日公布的湖南省2012年度交通运输业年平均工资为46453元。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案二审争议的焦点是原判按周道兰的误工费、营养费、护理费认定是否正确。

　　1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人周道兰虽然在受伤时超过了国家法定退休年龄，但根据平安财险岳阳中心支公司核实的情况可以认定周道兰在事故发生前一直在岳阳从事废品收购工作，且周道兰未提供其近三年收入状况的证据，故对其误工费应按相近的居民服务和其他服务业年平均工资36067元计算，原判按农、林、牧、渔业年收入标准计算周道兰的误工费不当，应予纠正。另，自周道兰本案事故发生当日2013年5月13日至定残前一天2014年3月11日，实际误工时间应为303天，原判按298天计算错误，应予纠正。故周道兰的误工费应为29940.55元（36067元／年÷365天×303天）。

　　2、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，周道兰虽因本案事故致左足第五趾基底部骨折、左足背动脉损伤、左足背神经损伤，左腓神经损伤，出院医嘱建议加强营养，但仅为十级伤残，原判根据其伤残情况酌情认定营养费1700元并无不当。

　　3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，根据周道兰本人陈述，其住院期间先后由其子周红平、其女周春霞和其妻李幺娥护理。由于其子周红平从事交通运输业，故其护理期间的护理费应按2012年度湖南省交通运输业年平均工资46453元计算，原判认定的交通运输业年平均工资36212元不当，应予纠正。由于周道兰未提供其女周春霞、其妻李幺娥的收入状况的证据，故周春霞、李幺娥护理期间的护理费应参照湖南省居民服务和其他服务业年收入标准36067元计算。由于周道兰不能准确陈述其子周红平具体护理的天数，本院酌情认定为15天。故周道兰的护理费应为8924.79元（36067元／年÷365天×71天＋46453元／年÷365天×15天）。

　　综上所述，上诉人周道兰上诉称原判对误工费、护理费认定不当的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人周道兰上诉称原判认定的营养费偏低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。周道兰因此次事故造成的损失为：1、医疗费30654.1元、后段医疗费2800元；2、住院伙食补助费2580元；3、营养费1700元；4、护理费8924.79元；5、误工费29940.55元；6、残疾赔偿金30438.2元；7、交通费344元；8、精神损害抚慰金5000元；9、法医鉴定费1300元；以上合计113681.64元。其中周劲垫付的医疗费30351.5元由周劲另行向保险公司索赔，法医鉴定费1300元由周劲赔偿；其余损失82030.14元由平安财险岳阳中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第106号民事判决第二项，即由周劲赔偿周道兰1300元；

　　二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第106号民事判决第一项；

　　三、由中国平安财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿周道兰各项损失82030.14元；

　　四、驳回周道兰的其他诉讼请求。

　　上述赔偿款项，限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费2120元，由周劲负担；二审案件受理费350元，由周劲负担200元，周道兰负担150元。

　　本判决为终审判决。

审判长　　柳春龙

审判员　　吴圣岩

审判员　　夏　磊

二〇一四年十月十九日

书记员　　吴　超