吕振生等诉辽宁绿碧蓝环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)沈中民再终字第68号

　　上诉人（原审原告）：吕振生。

　　上诉人（原审被告）：沈阳金丝猴食品有限公司。

　　法定代表人：赵启三。

　　委托代理人：栾世杰。

　　委托代理人：苗栋，上海凯曼律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：辽宁绿碧蓝环境工程有限公司。

　　法定代表人：王彦忠。

　　吕振生与沈阳金丝猴食品有限公司（以下简称金丝猴公司）、辽宁绿碧蓝环境工程有限公司（以下简称绿碧蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2009年6月11日作出（2008）沈河民二初字第739号民事判决。宣判后，金丝猴公司、绿碧蓝公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月10日作出（2009）沈中民二终字第1591号民事判决。该判决发生法律效力后，金丝猴公司向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2010年3月24日作出（2009）辽立二民申字第02101号民事裁定，提审本案。2011年12月20日该院作出（2010）辽审四民提字第00003号民事裁定，撤销沈阳市沈河区人民法院（2008）沈河民二初字第739号和本院（2009）沈中民二终字第1591号民事判决，将本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。该院重审后于2014年1月8日作出（2013）沈河审民初再字第10号民事判决。宣判后，吕振生与金丝猴公司均不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员甘国明担任审判长，与代理审判员戈利利、吴锡共同组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人吕振生、上诉人金丝猴公司委托代理人栾世杰、苗栋到庭参加诉讼，被上诉人绿碧蓝公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　吕振生在沈阳市沈河区人民法院重审时诉称，绿碧蓝公司与吕振生于2008年6月5日签订《污水处理工程承包合同》，将绿碧蓝公司从金丝猴公司处承包的金丝猴公司污水处理工程转包给吕振生施工，合同约定：工期为50个工作日，合同金额12万元人民币为暂估价，工程项目完成以后以最终决算为准。合同签订后，吕振生履行了合同义务，依合同约定进行施工，但绿碧蓝公司却在合同履行过程中单方面终止合同，强行占有吕振生已完成的工程，并拒绝给付工程款，对吕振生构成违约，共拖欠吕振生的工程款310699.46元人民币至今也未给付，吕振生提起诉讼请求法院判令：1.绿碧蓝公司给付拖欠工程款310699.46元人民币；2.金丝猴公司对绿碧蓝公司给付工程款的行为承担连带责任；3.绿碧蓝公司承担本案诉讼费用。

　　金丝猴公司辩称，吕振生与绿碧蓝公司在明知违反法律规定的情况下，非法签订无效《污水处理工程承包合同》，致使所承建的污水处理工程未能达到竣工验收合格使用，其诉请金丝猴公司在绿碧蓝公司欠付工程款承担连带清偿责任，没有任何事实及法律依据。首先在本案中，吕振生与绿碧蓝公司的欠付工程款项纠纷，源于吕振生在明知不具备建筑施工企业资质、明知绿碧蓝公司非法转包建设工程的情况下，非法签订转包工程协议，造成工程伤亡事故，绿碧蓝公司在支付260600元伤亡赔偿款后不愿支付工程款以致本案。金丝猴公司自工程发包给绿碧蓝公司至出现工程伤亡事故，一直未知存在工程转包给无施工资质个人承建的情况。根据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第28条“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，结合《最高人民法院民一庭﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥的理解与适用》第八条的意见，实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时违法分包的承包人才可以取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。而本案中，吕振生作为违法分包的承包人在2008年8月7日发生工程事故伤亡后，就不再对金丝猴公司发包的工程进行施工，吕振生只完成了部分工程，其后续工程由绿碧蓝公司进行施工。因此结合以上最高人民法院的意见，可见吕振生并没有与金丝猴公司全面实际地履行了金丝猴公司与绿碧蓝公司之间签订的《污水处理工程承包合同》，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条“实际施工人”的范畴，无权诉请要求金丝猴公司对绿碧蓝公司的欠付工程款承担连带清偿责任，答辩人也无义务对吕振生承担连带清偿责任。其次，吕振生在2008年8月7日承建工程发生人员伤亡事故后，就不再对金丝猴公司发包的工程进行施工。金丝猴公司为了早日投入生产，迫不得已的情况下再次与绿碧蓝公司在2008年10月10日又签订《关于金丝猴污水处理工程项目的补充协议》，约定由绿碧蓝公司对剩余工程进行施工，工程应于2008年10月20日完成全部工程。可直至今日，绿碧蓝公司也未完成《补充协议》约定的剩余工程。造成承建工程质量不合格，金丝猴公司无法对该工程进行竣工验收使用，其工程现已形成烂尾工程，现已毫无任何价值。后因绿碧蓝公司不知去向，金丝猴公司无法与绿碧蓝公司协商解决烂尾工程的情况下，于2009年12年16日向沈阳市沈北新区人民法院提起诉讼，要求解除与绿碧蓝公司在2008年5月28日签订的《建设工程合同》及2008年10月10日签订的《关于金丝猴污水处理工程项目的补充协议》。2010年3月10日，沈阳市沈北新区人民法院经审理后作出（2010）北新民初字第38号民事判决，判决解除金丝猴公司与绿碧蓝公司在2008年5月28日签订的《建设工程合同》及2008年10月10日签订的《关于金丝猴污水处理工程项目的补充协议》。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，金丝猴公司有权对绿碧蓝公司承建的不合格工程拒绝支付工程价款。在此情况下，即使吕振生有权向金丝猴公司主张连带清偿绿碧蓝公司未付工程款，根据合同法的相关原则，金丝猴公司拥有对绿碧蓝公司的抗辩（承建工程不合格，拒绝支付工程款），可以向吕振生主张，拒绝吕振生要求金丝猴公司对绿碧蓝公司的欠付工程款承担连带清偿责任的诉请，人民法院也应按照司法解释的规定以承建工程不合格，未竣工验收合格为由驳回吕振生对金丝猴公司的诉求。综上，吕振生诉请金丝猴公司承担连带清偿责任，其诉求缺乏事实基础及法律依据。

　　绿碧蓝公司经沈河区人民法院合法传唤未到庭，亦未提出书面答辩意见。

　　沈阳市沈河区人民法院重审查明：2008年5月28日金丝猴公司作为发包人与绿碧蓝公司作为承包人签订污水处理工程承包合同，一、工程概况……；二、工程承包范围：1、污水处理工程设备、管道安装；2、设备调试、运行；3、地下构筑物；三、合同工期：开工日期：合同生效预付款支付日起计；竣工日期：2008年8月28日；合同工期总日历天数：75个工作日；四、质量标准……；五、合同价款：470，000元；本合同为固定价款合同，不再进行竣工验收结算（一次包干）；六、合同价款的支付和环保验收费用……；七、未尽事宜……；八、合同生效，合同订立时间：2008年5月28日。2008年6月5日绿碧蓝公司为发包人，吕振生为承包人签订污水处理工程承包合同，一、工程概况……；二、工程承包范围：1、污水处理设备、管道安装；2、设备调试、运行；3、地下构筑物；三、合同工期：开工时间：2008年6月8日；竣工日期：2008年7月28日；合同工期总日历天数：50个工作日；四、质量标准……；五、合同价款：120，000元暂估价，工程项目完成后以最终结算为准。六、合同价款的支付和环保验收费用……；七、未尽事宜……；合同签订后吕振生进入施工现场施工，2008年8月7日吕振生撤出，绿碧蓝公司给付吕振生2万元工程款，双方实际解除合同，吕振生完成部分工程。金丝猴公司已给付绿碧蓝公司工程款24万元。吕振生、绿碧蓝公司因工程款一事协商未果，吕振生诉至院。本案在原审审理期间，吕振生举证现场签证单15份（2008年6月13日至2008年7月31日），证明吕振生是该工程的实际施工人及实际的工程量。其中2008年6月13日、6月21日两份签证单有绿碧蓝公司盖章及金丝猴公司负责人员签字，其余签证单有吕振生签字及绿碧蓝公司项目负责人董文贵签字。金丝猴公司对本公司负责人签字的部分认可，其他部分内容不认可。原审审理期间，2009年2月27日，吕振生申请经法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对该工程进行工程造价鉴定，鉴定结果为：吕振生施工的污水处理等工程造价为291194元，其中无争议鉴定额为239626元，该鉴定发生鉴定费用8700元。吕振生及绿碧蓝公司、金丝猴公司在鉴定报告送达十日内均未对鉴定报告提出申请复议。金丝猴公司，未能就“工程没有投入使用，给我们造成的损失非常大”及“工程现已形成烂尾工程，毫无任何价值”进行举证。

　　沈阳市沈河区人民法院重审认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，现绿碧蓝公司经法院合法传唤，无正当理由拒绝到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，故法院依据吕振生及金丝猴公司陈述及提供的证据，确认案件事实。吕振生与绿碧蓝公司签订的污水处理工程承包合同因吕振生不具备建筑施工企业资质而无效，应当各自返还因合同取得的财产，由于工程不能适用返还，绿碧蓝公司应当对吕振生已完成的工程折价补偿造价款。吕振生作为实际施工人完成了合同约定的部分工程，由于工程未能完工且设计发生变更，双方对工程款数额发生争议，经原审三方当事人共同确认，原审法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行工程造价鉴定合法有效。鉴定报告确认吕振生所施工部分的工程款额为291194元，法院予以采纳。尽管本次重审期间金丝猴公司对该鉴定报告仍坚持己见，但其未能提供充分证据，亦未申请人民法院通知鉴定人出庭，故该鉴定报告效力应予确认，金丝猴公司的抗辩意见不予采纳。绿碧蓝公司已付工程款2万元，还应该给吕振生工程款271194元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，金丝猴公司作为工程发包人应当在欠付工程价款范围内对吕振生承担责任。吕振生只施工了部分工程，即施工了工程造价291194元的工程，金丝猴公司已给付绿碧蓝公司工程款24万元，因此，金丝猴公司尚欠吕振生施工部分工程款51194元，金丝猴公司应在此范围内承担连带责任。

　　关于金丝猴公司主张工程没有验收，没有投入使用，“给我们造成的损失非常大”一节，因其未能提供任何证据，法院实难支持。

　　沈阳市沈河区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、辽宁绿碧蓝环境工程有限公司于判决发生法律效力后七日内给付吕振生所欠工程款271194元；二、沈阳金丝猴食品有限公司对辽宁绿碧蓝环境工程有限公司对上述还款义务在51194元范围内承担连带偿还责任；三、驳回各方当事人的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币5960元，原审鉴定费人民币8700元，公告费人民币400元，由辽宁绿碧蓝环境工程有限公司负担。

　　宣判后，吕振生、金丝猴食品公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。吕振生上诉称：1、金丝猴公司给付给绿碧蓝公司的14.6万工程款不能证明是用于支付本案涉案的工程款。2、金丝猴公司与绿碧蓝公司串通损害吕振生利益，金丝猴公司应当承担连带责任。3、金丝猴公司应当在欠付工程款的范围内对吕振生承担责任。

　　金丝猴公司针对吕振生的上诉答辩称：金丝猴公司支付给绿碧蓝公司24万元工程款是否为吕振生所承揽工程的工程款，与吕振生没有任何关系，若吕振生对此有异议应举证说明。金丝猴公司向绿碧蓝公司何时支付工程款及是否支付工程款是金丝猴公司与绿碧蓝公司的关系，与吕振生无关。吕振生在上诉状中称金丝猴公司与绿碧蓝公司串通损害其利益没有依据。

　　金丝猴公司上诉称：1、原审判决金丝猴公司在51194元范围内对吕振生承担偿还责任没有法律依据。2、原审法院认定的鉴定结论没有合法性，鉴定结论所确定的价格不能作为金丝猴公司承担责任的依据。

　　吕振生针对金丝猴公司的上诉答辩称：金丝猴公司的上诉没有法律依据，请求予以驳回。

　　绿碧蓝工程公司未提出答辩意见。

　　本院经审理查明事实与沈阳市沈河区人民法院重审认定的事实一致。

　　本院认为，根据双方当事人的上诉主张以及答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：金丝猴公司应否承担向吕振生支付工程款责任。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《合同法》第五十八条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，绿碧蓝公司与吕振生签订《污水处理工程承包合同书》，将涉案工程承包给没有任何资质的吕振生，双方签订的合同无效。由于吕振生已经将劳动以及建筑材料物化到建设工程之中，该合同无效后，绿碧蓝公司已经无法返还相应的财产，因此，只能折价补偿，绿碧蓝公司应该对于吕振生已经完成部分工程承担给付工程款的责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决金丝猴公司在尚欠的部分工程款范围内承担给付责任并无不当。关于金丝猴公司已付工程款的数额，在原一审审理过程中，金丝猴公司已经提供证据证明向绿碧蓝工程公司支付了24万元的工程款，绿碧蓝工程公司也对已经支付的工程款数额没有异议，现吕振生主张金丝猴公司支付的工程款并非是24万元，应当提供反驳的证据，现吕振生不能提供该方面的证据，本院对于吕振生该主张无法予以支持。

　　关于金丝猴公司提出的不应向吕振生承担支付工程款的义务的上诉主张，根据2009年3月26日开庭审理笔录记载，绿碧蓝公司曾答辩称绿碧蓝公司组织人员将吕振生未完成的工程以及需修复的工程施工完毕。金丝猴公司也在该次庭审中针对吕振生的诉讼请求答辩称本案争议的工程基本结束，但未经过验收。现绿碧蓝公司和金丝猴公司均未提供证据证明是由于吕振生施工工程原因而导致整体工程未能竣工验收，即：不能证明本案涉案工程未能竣工验收的责任应归责于吕振生。因此，原审判决金丝猴公司对于吕振生施工部分欠付工程价款范围内承担责任并无不当。

　　关于金丝猴公司主张不应采信鉴定结论问题，在本案第一次一审审理过程中，原审法院组织各方当事人对该鉴定结论质证时，绿碧蓝公司未对鉴定结论中吕振生实际施工的工程量提出异议，金丝猴公司对于鉴定结论没有异议，只承认有自己一方工作人员签证部分的工程量。本院认为，绿碧蓝公司和金丝猴公司在收到鉴定结论后均未提出重新鉴定或补充鉴定申请，绿碧蓝公司作为转包方对于吕振生实际施工情况进行了签证，现金丝猴公司也不能提供证据证明绿碧蓝公司签证的工程吕振生并未实际施工，因此，该鉴定结论可以作为认定吕振生实际施工部分的价值。金丝猴公司该上诉主张本院不予支持。

　　综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费由上诉人吕振生和金丝猴公司自己承担已缴纳的5960元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　甘国明

代理审判员　　吴　锡

代理审判员　　戈利利

二〇一四年十一月三十日

书　记　员　　黄　卓