上海拉手信息技术有限公司与向莲劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第1424号

    上诉人(原审原告)上海拉手信息技术有限公司。

　　法定代表人zhoufeng。

　　委托代理人温陈静，上海远业律师事务所律师。

　　委托代理人李建丹，上海远业律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)向莲。

　　委托代理人沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。

　　上诉人上海拉手信息技术有限公司(以下简称拉手公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民四(民)初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，向莲系本市外来从业人员。2011年8月1日，向莲进入拉手公司工作。双方签订期限为2011年8月1日至2014年5月期间的劳动合同，其中约定工作地点为江苏南通。向莲的实际岗位为江苏省内的销售及销售管理岗位。2013年7月22日，拉手公司向向莲出具了调岗通知书，主要内容为向莲连续3个月的绩效考核分数均低于60分，根据《拉手网生活服务体系大区/省经理薪资激励政策》制度，绩效低于60分以下被视为不胜任目前工作，因此调整向莲的工作岗位，自2013年7月24日起安排其做销售，原工资待遇不变，于7月24日上午9点至南通分公司向南通分公司经理与江苏苏北区域HR报到；向莲如不去新岗位报到，视作旷工，根据《员工手册》规定连续旷工3天将被视作严重违纪被辞退。2013年7月29日，拉手公司向向莲发出解除劳动合同通知书，其中载明因向莲连续3天旷工，未提供劳动，根据法律法规和公司的规章制度，拉手公司自2013年8月1日起与向莲解除劳动关系。向莲向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拉手公司支付其赔偿金、代通金、提成、报销费用、年休假工资、现金期权、加班工资等的请求。2014年1月26日，该会通劳人仲案字(2013)第570号裁决书作出拉手公司应支付拉手公司违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)59,743.20元，向莲的其他请求不予支持的裁决。拉手公司不服，诉至原审法院，要求判决拉手公司不予支付向莲违法解除劳动合同赔偿金59,743.20元。

　　原审法院另查，2013年7月24日，向莲通过快递向拉手公司邮寄回信，其中载明其已收到调岗通知，但其不同意调岗，并要求拉手公司将其签署的绩效考核制度通过邮件发给向莲，同时明确在拉手公司不能给出合理的解释前，向莲仍在原岗位工作。次日，拉手公司收到该信件。向莲离职前月均工资为11,948.64元。

　　原审审理中，拉手公司为证明向莲连续旷工3天的事实，提供了7月24日至26日期间的电子考勤记录。向莲辩称，该考勤记录真实性有异议，仅记录了7月24至26日期间的情况，不能全面反映公司考勤制度，所以对该证据内容的真实性不予认可。向莲为证实其7月24日至26日期间上班的事实，提供证人任某某、刘某出庭作证。证人任某某陈述，其看到7月24日至27日期间向莲上班，向莲不需要打卡考勤，她当时是属于公司江苏那里的最高领导。证人刘某陈述，公司有打卡考勤制度，但向莲不需要打卡，因为她是领导，并且要经常出差；2013年7月，向莲经常来公司和证人等员工一起上班，所以印象很深刻；在向莲报警后，向莲就不来公司了。拉手公司辩称，二名证人现已离开公司，且与向莲存在利害关系，故对其证言不予认可。

　　原审法院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。同时根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第一、拉手公司为证明向莲连续旷工3天的事实，仅提供了7月24日至26日期间的电子考勤记录，而未提供向莲其余时间的考勤记录；第二、向莲为反驳对方的主张，提供证人任某某、刘某，且二名证人出庭作证，证明上述期间向莲一直上班；第三、2013年7月24日，向莲通过快递向拉手公司邮寄回信，其中载明其已收到调岗通知，但其不同意调岗，并要求拉手公司将其签署的绩效考核制度通过邮件发给向莲，同时明确在拉手公司不能给出合理的解释前，向莲仍在原岗位工作。次日，拉手公司收到该信件。综上，拉手公司提供的现有证据不足以证明向莲的行为构成3天旷工的事实，应承担不利的后果。向莲提供的二名证人出庭作证，其证言并无矛盾之处，结合本案其他证据，故对其证人证言，予以采信。拉手公司关于二名证人与向莲存在利害关系，应当不予采信的意见，不予采纳。拉手公司要求不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实依据，不予支持。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：拉手公司应于判决生效之日起十日内支付向莲违法解除劳动合同赔偿金59,743.20元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　原审判决后，上诉人拉手公司不服，向本院提起上诉称：一、拉手公司对向莲的调岗安排合法、合理、有效。根据双方签订的劳动合同，拉手公司有权根据生产、经营等需要调整劳动者的岗位，认为员工不胜任而调整岗位，属于拉手公司的用工自主权，拉手公司可以单方作出，无需员工同意。向莲称任何岗位变动都必须双方合意并签订调岗协议于法无据。二、向莲旷工的行为已严重违反拉手公司规章制度。拉手公司员工手册规定，不服从合理组织调配，不到岗上班，按旷工处理；连续旷工三天，公司可以立即解除劳动合同且不支付任何经济补偿金。向莲收到调岗通知，却无故连续三日未到新岗位报到，严重违纪事实十分清楚，拉手公司当然可以合法解除劳动合同。故拉手公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。请求撤销原审判决。

　　被上诉人向莲辩称：一、拉手公司调岗行为不合法。根据双方签订的劳动合同，拉手公司调整向莲的工作岗位，需要签订劳动合同变更协议。该条款是固定条款，拉手公司应当遵守。因此，拉手公司在对向莲发出调岗通知的同时应当首先与向莲协商签订劳动合同变更协议，在签订劳动合同变更协议后再安排向莲到新岗位上班。二、向莲不存在旷工事实，证人证言应当予以采信。向莲在向拉手公司发出不同意调岗的邮件后一直在原岗位工作。拉手公司称向莲旷工无事实和法律依据。三、拉手公司提供的规章制度不合法，未经民主讨论。综上，拉手公司解除劳动合同违法。故要求维持原审判决。

　　本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明的事实和证据来看，拉手公司向向莲发出调岗通知后，向莲向拉手公司发出回信，说明其不同意调岗，并表示在拉手公司不能给出合理解释前，其仍在原岗位工作。原审中，向莲提供的证人证言亦证实向莲仍在上班。而拉手公司并无证据证明向莲有三天旷工的行为存在。因此，拉手公司以向莲有三天旷工行为解除与向莲的劳动合同缺乏事实依据。拉手公司认为员工手册规定不到新岗位报到视作旷工，拉手公司可以解除劳动合同。但员工手册的规定应符合劳动法规所规定的限度和用人单位对严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。拉手公司的上诉理由亦不能成立。综上，拉手公司的上诉理由所依据的事实和法律依据不足，其要求不支付向莲违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求本院不予支持。原审判决在认定事实和适用法律方面是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海拉手信息技术有限公司负担。

　　本判决为终审判决。 

审　判　长虞恒龄

审　判　员张　松

审　判　员顾继红

二○一四年十二月十日

书　记　员肖　英