商品房预售合同中预购人的法律风险及防范

    商品房预售最早诞生于我国香港地区。20世纪90年代初期，深圳率先引入了商品房预售的销售方式，然后在全国各地流行开来，为我国房地产业的快速发展可谓立下了汗马功劳。然而，在商品房预售的实际操作过程中，也产生了一系列问题，如在商品房预售合同中预售人利用自身优势欺诈侵害购房者权益、加剧金融风险等，现就商品房预售合同中预购人的法律风险以及如何防范做简要的论述。

一、商品房预售合同中预购人的法律风险

    引例  一房二卖，违约者被判双倍返还定金[1]

    2001年12月10日，家住苏州的张某与某房地产公司签订《商品房预售合同》一份，约定张某向某房地产公司购买坐落干将路20号地段的商品房2套，建筑面积560平方米，每平方米价格4000元，共计金额224万元。同时约定预收张某定金20万元整。次日，张某将20万元载明用途为购房定金的转账支票交付某房产公司，但某房产公司迟迟未按合同履行预售合同登记备案义务。2002年5月，某房产公司将包括张某订购的商品房在内的整幢房屋出卖给其他人，已构成违约，应按有关法律规定返还双倍定金。张某为此与某房产公司多次交涉，均无结果。遂向法院提起诉讼，要求某房产公司在返还定金20万元。

    案例评析

    这个案例反映了在商品房预售合同中预购人面临的最为常见的法律风险之一——一房二卖。此种风险多发生在房价上升较快，预售人有利可图之时。诚如台湾著名学者王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之，在物价波动之际最为常见，而此多出于出卖人枉顾信用，图谋私利。”[2]一房二卖，有时涉案金额之大，令人瞠目结舌。例如，发生在深圳的“香珠花园”事件，预售人一房多卖涉及的房屋高达247套，直接涉及资金2亿多元；发生在上海的“天天花园”事件，279套房屋竟然被开发商卖共了600多次，一套房屋就重复卖了37家；另外，发生在广州的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷、重复售楼资金多于上亿元。[3]虽然“一房二卖”风险让人触目惊心，但也不过是商品房预售合同中预购人所面临的最为常见的法律风险之一而已。接下来，笔者将详细的分析在商品房预售合同中预购人可能面临的主要法律风险。

    （一）合同订立阶段预购人的法律风险

    1、无证预售或缺证预售

    根据房地产相关法律法规的规定，预售人在预售商品房时应当持有“一照”、“五证”。“一照”即《企业法人营业执照》，“五证”即《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。上述证照构成了预售人的开发预售资质，有无开发预售资质将关系到商品房预售合同是否有效。如果预售人无开发预售资质，将导致商品房预售合同无效，预购人无法取得预售商品房的所有权。即使预购人已经占有了商品房，一旦发生纠纷，按照无效合同的处理原则，也要返还给预售人。这种情况下，如果预售人破产或者携款潜逃，预购人将承担预售款无法返还的风险。在现实情况中，由于预购人处于信息和经济实力上的弱势地位，预购人通常无法知道预售人是否具备了开发预售资质，再加上预售人的积极诱导，许多预购人的防范意识大减，稀里糊涂的就将预售合同签了，并交付了部分或全部房价款。

    2、夸大宣传

    在商品房预售中，预购人将要购买的商品房有的仅是在建工程，因此，广告和售楼书对预购人起着非常重要的作用，是预购人了解预售商品房的必需资料。设计精美、充满想象力的广告和售楼书会使预购人充满憧憬。预售人为吸引更多的购房消费者前来参观沙盘，订购预售商品房，往往会印制大量的广告、售楼书等宣传资料来宣传自己楼盘的优势。不诚信的预售人的宣传资料中都或多或少的存在夸大宣传的情况。同时，有的预售人还会特地找来大量“房托”，烘托预售当天的气氛，影响意向预购人的心理，从而促成交易。

    3、定金陷阱

    按照目前商品房预售市场上的交易习惯，预售人与预购人在签订正式的商品房预售合同前，双方先签订一份认购书，对双方交易房屋的有关事项进行初步约定。认购书中通常有着非常核心的内容——定金条款。开发商拟定的认购书对于定金一般作如下规定：“乙方（购房者）须于签署本认购书后X日内与甲方（开发商）签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》，甲方有权扣除乙方已交定金，并另行处置该房屋。根据我国《担保法》第89条的规定，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。这就是“定金罚则”的具体规定。就初衷而言，“定金罚则”惩罚的是违约方，对双方来说本应是一种公平、公正的一种制度。然而，不少开发商利用了这一制度，或者以此骗取预购人已交纳的定金，或者将其作为胁迫买受人签订预售合同的砝码，因此，在预售人中流传着这样一句话：“定金是陷阱的开始”。开发商通常的做法是：口头上和广告中对预售的商品房作出详细的“说明”和美好的“许诺”，然而在其认购书中对此却只字不提，认购书制作的非常简洁。一旦预购人签订认购书并如约交纳了定金后，开发商便不再有顾虑，即使预购人发现开发商提供的预售合同中的许多约定与签订认购书时开发商口头承诺不符，但由于受制于缺乏证据和“定金罚则”的压力，预购人要么不得以签订合同，要么以损失定金为代价解除认购书、不签订合同，显然无论哪种选择对预购人来说都是不利的。

    4、滥用格式条款

    在我国现行的商品房预售中，建设部和国家工商行政管理总局联合制定预售合同文本，与商品房市场发展初期由预售人单方面制定合同文本的情形相比，格式条款的滥用的确得到一定程度的制止。但是，商品房预售合同文本毕竟不是立法机关制定的法条，预售人可以另行拟定补充协议，况且，即使是示范文本中的条款也可以“依法变更”或“另行协商”，这些都为预售人设置一些不公平的格式条款提供了可乘之机，只是在表现形式上变的更加不易觉察而已。常见的滥用格式条款的情形有：（1）利用含混表述误导预购人，在违反承诺时就以多重语义为由逃避责任。（2）对不可抗力作扩大解释。（3）利用格式条款单方变更国家职能部门或地方政府就商品房预售而颁布的规定内容。（4）以商品房预售合同示范文本为借口拒绝设定预购人提出的条款以及某些有利于预购人的法定内容。（5）限制预购人的法律救济手段。[4]

    5、捂盘惜售

    所谓的捂盘惜售，从字面意思理解是“捂住楼盘，舍不得把商品房拿出来销售”，其目的是为了哄抬商品房价格。其惯常表现是，预售人散布虚假交易信息误导预购人，制造恐慌气氛哄抬房价，拖延销售时间，谋取利益的最大化。

    （二）“楼花按揭”阶段预购人的法律风险

    1、无法申请按揭贷款[4]

    引例

    2000年9月，外地户口的A先生与B房产公司签订了购买该公司一套价值160多万元的高档公寓的买卖合同，A先生首付20%房款计30多万元人民币，余额以按揭的形式支付，贷款期限为20年。买卖合同的《补充协议》中约定：买受人应于签订买卖合同之日起30日内，提供完备的银行按揭材料并办理完毕全部按揭手续，如因买受人原因申请贷款未获批准，买受人应在30日内支付剩余全部房价款。A先生按照合同约定向银行指定的律师楼提供了全部按揭材料，但到了11月，B公司通知A先生，由于银行政策发生变化，外地户口的借款人只能申请6成15年的贷款，因此A先生应在30日内补交20%的房款计人民币30多万元，并相应缩短贷款年限。A先生无力支付应补交的30多万元，只好要求退房，但B公司提出A先生退房属于违约行为，应扣除定金3万元。A先生认为B公司售楼时承诺提供8成20年按揭，现贷款批不下来应该是B公司的责任。双方各执一词，遂诉至法院。2001年4月，法院判决A先生可以退房，B公司在扣除3万元定金后将首付款余额退还A先生，A先生的主张没有得到法院的支持。

    在商品房预售市场上这样的纠纷屡见不鲜，究其原因，主要在于预购人未意识到按揭贷款申请不下来的可能性与风险，而且预售人对按揭贷款的片面宣传和承诺进一步使预购人忽视了这种风险。从法律角度而言，预购人和预售人之间的买卖行为，与预购人和银行之间的贷款行为是两个不同的法律关系，预售人和银行是两个不同利益趋向的主体。由于商业银行是自行承担风险的金融机构，其借贷行为当然要考虑自身的额度、借款人的资信情况及可能存在的风险。一段时间以来，由于已经出现或可能出现的一些贷款风险，银行加强了贷款审查，对职业不太稳定、收入不能达到一定标准的申请人及外地户口或外籍申请人，进行了程度不等的控制，而且经常有新的限制性政策出台。因此，预购人申请不下来银行按揭贷款的风险是实实在在的存在的。

    2、滥用预售款或携款潜逃

    商品房预售款是预购人依照商品房预售合同的约定，预先支付给预售人，在商品房竣工验收交付使用前用作该商品房建设费用的款项。商品房预售款是商品房建设资金的重要来源，它的使用与整个商品房最终能否如期建成、建好具有直接关系。预售人如果滥用预售资金或者携款潜逃，往往就会出现重复乃至多重预售、双重抵押、配套残缺最后甚至出现“烂尾楼”的后果，从根本上导致预购人的合同权利无法实现。预购人最大的风险就是预售人既无楼可交，有无款可退。预购人即使打赢了官司，也无财产可供强制执行。预购人最大的悲哀莫过于落得个楼财两空的境地。

    （三）竣工备案阶段预购人的法律风险

    预售人未取得《竣工验收备案表》就将房屋交付预购人

    预售人未取得《竣工验收备案表》就将房屋交付预购人入住使用，这种现象在很多地方存在。根据我国房地产相关法律法规的规定，房地产项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。如果预售人未能取得《竣工验收备案表》，就将房屋交付预购人入住使用，将对预购人产生以下不利影响：（1）商品房未取得《竣工验收备案表》，就不能排除该商品房在建筑质量方面可能存在的重大缺陷。（2）《竣工验收备案表》直接关系到以后能否办房产证，当该房屋无法办理《竣工验收备案表》进而无法办理房产证时，预购人再要求退房的损失就会比较大。（3）即使将来取得《竣工验收备案表》，预购人再想让预售人支付全部逾期交房的违约金就会难度加大。总之，按照相关规定，《竣工验收备案表》上的每一项都必须报主管部门备案，缺少任何一项，这个楼盘就属于“黑楼”，是不能入住的。

    （四）交付使用阶段预购人的法律风险

    1、面积差异

    商品房的面积差异，是指商品房竣工交付时的实际面积与预售合同中约定的面积不一致的情况。在商品房预售合同签订时，由于房屋尚在建造中，预购人是依据建筑设计施工图纸中的测算的建筑面积来计算预售商品房的面积的，而这种图纸中的面积与现实中实际施工建造出来的商品房面积必然存在差异。但是，如果这种差异仅仅是因为施工误差、测绘误差等无法避免的客观事实造成的，则在一定程度内是可以接受的。但是，实践中，有的开发商在办理商品房预售手续后常因市场需求的变化而变更建筑设计方案，导致房屋竣工后的面积与预售的面积不一致；还有的开发商故意混淆商品房测量规范中有关公共面积的确定及分摊原则，将本不该计算在建筑面积内或者应减半计算建筑面积的楼顶平台、未封闭阳台等计入房屋建筑面积，从而造成竣工建筑面积和预售建筑面积有差异；当然，也有开发商故意扩大房屋建筑面积以期获得预购人对此部分额外支付的房价款。

    总之，不管是交付时的实际面积小于预售面积的“面积缩水”，还是实际面积大于预售面积的“面积膨胀”，都使商品房的预购人成为了受害人——要么没有得到应有的面积，要么得了自己并不想要的面积而需要额外支出购房款。[5]

    2、质量问题

    有关房屋质量问题是近年来房产纠纷中一个很主要的方面。上海闵行区一栋楼整体倒塌的事件曝光后，社会各界对当前城市商品房的质量产生了很大的担忧。在地价偏高、房屋建造成本不断升高的情况下，部分开发商为了既要保证利润而又不至于提高房价降低竞争力，开动了脑筋：采用不符合标准的建筑材料以降低成本，压缩建筑时间以保证提前上市等等。这样做的后果只有一个，那就是对商品房的质量产生了非常不利的影响。此种房屋日后出现质量问题是在所难免的。

    3、权利瑕疵

    在前面第一部分的预售人的义务中笔者已论述了预售人的权利瑕疵担保义务，即预售人应当保证预购人所取得的房屋所有权应当是完整的，不应当因任何第三人对该房屋主张权利而受到阻碍。正如前文引例中的一房二卖，在这个行为过程中，存在两个或两个以上的商品房预售买卖合同，即使每个合同都合法有效，但我国对不动产物权的变动采用登记生效主义，最后只有办理了不动产登记的预购人才能取得房屋的所有权，其他没有办理登记的预购人就不能够取得房屋所有权，因为根据“一物一权”原则，一屋之上只允许存在一个所有权。

    权利瑕疵的另一种表现就是预售人先抵押后预售或者先预售后抵押。现实中，有些预售人在预售前为了解决资金困难往往会将土地使用权抵押给银行，而预售人为了消除预购人的顾虑，顺利与预购人签订预售合同，便会隐瞒此前抵押的事实。商品房预售合同签订后，若再出现资金吃紧，有的预售人便会铤而走险，将预售的商品房再抵押，以融通资金。无论是先抵押后预售还是先预售后抵押，都给预购人埋下了巨大隐患，一旦预售人不能偿还贷款，银行就有权将土地使用权或房屋所有权拍卖并优先受偿。对于预购人而言，购买商品房的目的就会无法实现。

    （五）产权办理阶段预购人的法律风险

    这个阶段通常风险很少，但如果出现了问题，预购人就会面临致命的损失，无法取得房屋的产权凭证，进而无法取得房屋的所有权。因为根据我国《物权法》的规定，不动产物权经依法登记才能产生物权变动的效力，才会受法律保护。由于商品房预售合同签订时，房屋尚处于在建状态，只能等到商品房竣工验收合格并交付后才能办理产权登记。《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定：“房地产开发企业应当协助房地产购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供证明文件。”可见，如果预售人无法或不能提供相关证明文件配合预购人办理产权登记，预购人购房的目的就更本不能实现。

二、商品房预售合同中预购人法律风险的防范对策

    就当前社会实践而言，预购人购买商品房是一件十分重要的置产行为，许多个人和家庭实际上是倾其全力来购买商品房，若其权益无法得到有效保护，则必将为预购人带来严重灾难，进而可能影响社会团结和稳定。另一方面，我们也应该看到商品房预售制度对我国房地产业的发展所起的积极作用。当前其之所以存在许多弊端，主要是没有与时俱进，导致有些僵化、老化，甚至对我国房地产业的发展造成了一定的负面影响。尽管如此，我们认为其存在的弊端完全可以通过对预售制度的改革和完善来解决，而不是采取彻底废除的做法。下面笔者将结合前文所述，提出防范预售合同中预购人法律风险的对策，以期对改革和完善我国当前的商品房预售制度起到一定的借鉴作用。

    （一）商品房预售合同签订前预购人法律风险的防范对策

    1、完善信息披露制度

    预售人在商品房预售市场中所为各种欺诈行为的实质是：预售人不充分履行其应承担的信息披露义务而导致预购人依法享有的知情权被侵犯。而美国、香港的预售制度未出现较大的争议，很大的原因在于信息透明的房地产市场环境，任何违背信息披露义务侵害预购人信息知情权的行为都将受到严厉的惩罚。我国应借鉴国外先进经验，可以通过特别立法设立一套严格而完善的信息披露制度，将预售人的“信息披露”作为一项法定义务加以规定，加大预售人信息披露义务，无疑是防范风险的较好方法。

    具体而言，针对预售人建立的信息披露制度可以参考以下标准和要求：（1）真实性标准。预售人对预购人所披露的信息不得存在遗漏、虚假、欺诈或者误导的内容，必须是真实的、准确的。（2）全面性标准。预售人应当将与预购人购买商品房及其权益保护有关的各种信息完全记载于公开文件公布于众。（3）方便性标准。预售人所公布的信息应能够方便一般的预购人接近、获得。（4）最新性标准。预售人所披露的信息必须是能及时反映预售人和商品房的现实状况的最新信息。（5）简易性标准。预售人所披露的信息不应该采用过于专业和晦涩难懂的语言，而应采用能够被一般的预购人所理解和明白的简洁通俗语言，使预购人合理的判断某一商品房的消费价值。（6）惩罚性标准。对预售人披露的信息要设立相关主体进行监督，一旦发现不实，就应对其进行相应处罚，限期改正，情节严重的，责令退出房地产预售市场。

    2、建立预售合同事前审查制度

    在美国和香港都将预售合同作为审查的对象之一，可以有效地防止预售人精心设计条款引诱预购人上当，避免欺诈的发生。我们应借鉴其规定，建立预售合同事前审查制度。

    （1）审查的主体。在美国，售楼计划书及其附带的预售合同要先交由司法局审核，获得批准销售计划书，才能销售该楼。在香港，政府首先要对标准合同的格式及双方必须遵守的条款做出指引，负责颁发《预售楼花同意书》的地政总署负责审查。由此可见，预售合同的审查主体皆是负责颁发预售许可的机构。根据我国《城市商品房预售管理办法》第6条的规定，我国批准预售许可的部门是市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门，故由其负责对商品房预售合同进行事前审查为宜。

    （2）审查的内容。从以下两个方面进行审查：一是预售合同是否具备法律规定的必备条款。可以按照《商品房销售管理办法》第16条的规定对合同进行审查。二是是否存在不利于预购人的格式条款。因为在我国预售人利用格式条款侵害预购人权益的事情时有发生。

    （3）审查的效力。在我国应把预售合同的审查合格作为颁发《商品房预售许可证》的条件之一。若预售人提供的预售合同缺少法律规定的要件或存在不利于预购人的格式条款，房产主管部门应当在一定期限内以书面形式通知预售人修改，并说明理由。如果预售人不能提供符合要求的预售合同，则不予颁发预售许可证。

    3、提高预购人的法律风险防范意识

    在商品房预售中，预购人的权益不仅仅需要法律制度的保障，更需要预购人自身对商品房预售合同中的法律风险的识别和规避。然而，我国当前大部分的预购人并不了解商品房预售合同中存在的风险及其避免方式，这就给开发商提供了侵犯预购人权益的可乘之机。面对这种状况，我们政府的有关部门应当系统的整理商品房预售合同中可能存在的法律风险，向社会广泛宣传，使广大的预购人能够及时了解商品房预售合同中的风险和规避方法。同时，预购人也应当主动学习和了解商品房预售的知识及相关法律规定。在与预售人签订商品房预售合同之前认真审查开发商的“五证”和“一照”，对开发商的宣传资料认真辨别，必要时聘请律师协助等等。

    （二）商品房预售合同履行中预购人法律风险的防范对策

    1、建立预售款第三方托管与专用账户制度

    商品房预售款可以说是商品房预售合同中的核心部分，预售人通过预售款达到融资的目的，预购人通过预售款对将来的房屋行使权利。因此，对预售款的有效监管无疑具有重要意义。在前文第四部分中，笔者提到美国预售商品房是只收订金且有律师托管，香港地区预购人支付的所有款项也是由律师托管、建筑师监督，在得到核准建筑师的许可后，才能拨给工程承包商，都有效地保证了预售款的安全。我们应借鉴其经验，建立我国的预售款第三方托管制度，并设立预售款的专用账户，划拨这个账户的资金必须先提交相关的申请证明文件，开发商不得擅自挪用，降低银行风险，保障预购人的权益。

    2、发展和完善法律中介服务行业

    在商品房预售合同的整个履行过程中，加大法律中介服务行业的参与力度，以其专业的法律知识和技能为预购人服务，对防范预售合同中的法律风险必将具有巨大的作用。我们应大力鼓励发展和完善法律中介服务行业，适当赋予其在房地产市场上的监管权力，对商品房预售乃至对整个房地产市场的发展都将会起到促进作用。

    （三）商品房预售合同履行不能时预购人法律风险的防范对策

    如前文，在商品房预售合同中，预购人面临很多法律风险，一旦预售人违约又没有足够的能力承担责任的情况下，即使预购人诉诸法律程序并最终获得了法律的支持，预购人的权益仍旧是没有得到实际的保护。因此，建立相应的救助体系，实现在预售人违约之后的快速赔付是非常必要的，也是维护社会公平正义的应有之义。

    1、建立商品房预售的风险担保基金

    如前文所分析，当前我国商品房预售合同中的风险分配极不合理，因此，政府有必要设立专门的商品房预售风险担保基金。凡是房地产开发商都应该参加这个基金，把整个商品房预售制度的风险分散给银行、预购人及开发商，从而有效的平衡各方的利益。

    2、引入商业保险

    在现代社会中，风险无处不在。一个人无论多么精明，也无论对自己的权利倾注多大的注意力，都不可能避免所有的风险。聪明的人们于是发明了化解风险的保险制度。当权益受到侵害后，获得保险金填补自己所受到损失，将风险分散给社会，达到维护自身权益的目的。近年来，商业保险快速发展，各种特殊的保险品种层出不穷，有效地起到了降低风险的作用。

    在商品房预售市场中，同样可以引入商业保险制度，以加强对预购人权益的事后救济。目前在房地产行业，保险仅在银行按揭的某些业务中才有所介入，但预购人对预售合同中相关的不同环节能否用商业保险的方式来规避风险，有着现实的期待。商品房是人们生活起居的重要场所，而且价值颇大。虽然房屋还没建成，不能对其进行财产保险，但是可以对预购人的期待权进行保险，当开发商不能按期交房、携款潜逃等而又不能赔偿预购人时，预购人就可以通过获得相应的保险金来填补自己的损失。[6]

参考文献：

[1]参见黄武双、朱平：《房屋交易法律原理与案例精点》，上海交通大学出版社2006年版，第82—83页。

[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第162页。

[3]郭冰琦、罗慧连：《从商品房预售登记备案到预告登记》，载《宜宾学院学报》2008年第3期，第79页。

[4] 参见万华栋：《论商品房预售中买受人的法律风险与对策》，四川大学2007届硕士学位论文，第27页。

[5] 参见吴清旺、贺丹青：《房地产开发中的利益冲突与衡平》，法律出版社2005年版，第156—159页。

[6]参见李媛：《商品房预售合同中预购人权益保护之研究》，天津师范大学2008届硕士学位论文，第49页。

责任编辑：罗婷婷