沈姬等与中粮酒业有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第1729号

    上诉人（原审原告）沈姬。

　　委托代理人刘安峰，上海先诚律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）中粮食品营销有限公司上海分公司。

　　负责人某某。

　　委托代理人商宇。

　　委托代理人张婵。

　　被上诉人（原审被告）中粮酒业有限公司。

　　法定代表人某某。

　　被上诉人（原审被告）北京外企人力资源服务有限公司。

　　法定代表人霍晨光，董事长。

　　委托代理人朱龙娟。

　　委托代理人刘书怡。

　　上诉人沈姬、上诉人中粮食品营销有限公司上海分公司（以下简称中粮食品上海分公司）与被上诉人中粮酒业有限公司（以下简称中粮酒业公司）、被上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企公司）因劳动合同纠纷一案，沈姬、中粮食品上海分公司均不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人沈姬的委托代理人刘安峰，上诉人中粮食品上海分公司的委托代理人商宇、张蝉、被上诉人外企公司的委托代理人朱龙娟、刘书怡到庭参加了诉讼，被上诉人中粮酒业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，2007年11月3日，沈姬与外企公司签订劳动合同，约定合同期限自2007年11月1日至2009年10月31日，外企公司将沈姬派至中粮酒业公司工作，工作地点为上海，工作岗位为零售主管，每年劳动报酬67,830元，双方还对其他事项作了约定。合同期满后，双方续签劳动合同，合同期限至2011年10月31日止。

　　沈姬填写了落款日期为2011年9月5日的辞职信，主要内容为：因个人原因向中粮酒业公司提出辞职，同时解除与外企公司的劳动关系，最后工作日为2011年10月31日。外企公司为沈姬办理了退工日期为2011年10月31日的退工手续。

　　2011年12月21日，沈姬与中粮食品上海分公司签订劳动合同，约定合同期限自2012年1月1日至2013年10月31日，沈姬在上海大区销售运营部门销售岗位工作，实行不定时工作制，双方还对其他事项作了约定。

　　沈姬在中粮食品上海分公司从事销售工作，每月基本工资7,485元，另有销售奖金、餐费补贴。上班时间为9点半，下班时间为5点半，上下班打卡考勤。2013年9月12日、13日、16日至18日，无考勤记录。

　　2013年9月10日，沈姬至上海市第十人民医院就医，诊断颈椎不稳定，该院出具休假证明书，建议自2013年9月10日至9月17日期间休息。

　　2013年9月29日，中粮食品上海分公司出具解除劳动合同通知书，以沈姬屡次无故旷工为由，于2013年10月31日解除劳动合同。2013年10月，沈姬仍有考勤记录，其中2013年10月28日无考勤记录。中粮食品上海分公司实际发放沈姬2013年9月工资1,543.21元，其中固定工资7,485元、餐费补贴165元、缺勤扣款1,720.69元、其他应扣2,245.50元，已扣除社会保险费及公积金个人承担部分2,135.60元、工会会费5元。另外，中粮食品上海分公司已为沈姬缴纳2013年9月、10月的社会保险费及公积金，其中2013年10月社会保险费个人承担部分为975.20元，公积金个人承担部分为1,114元。

　　原审法院另查明，2011年11月至2012年2月期间，甲公司为沈姬缴纳了社会保险费及公积金。2012年3月起，中粮食品上海分公司为沈姬缴纳了社会保险费及公积金。

　　2013年12月18日，沈姬向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中粮食品上海分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金126,732元；2、2013年9月至10月工资14,970元。2014年2月17日，该仲裁委员会作出裁决：1、中粮食品上海分公司于裁决生效之日起七日内支付沈姬2013年9月工资差额5,015.08元、2013年10月工资6,834.13元；2、对沈姬的其他申诉请求不予支持。沈姬不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。原审法院庭审中，中粮食品上海分公司表示，2013年10月要求沈姬工作，进行客户交接，但沈姬至公司考勤后就走开了。沈姬表示，2013年10月还需正常上班，虽没有给指标，但仍拜访客户，有时确有打卡后离开的情况，但并非全部；2013年9月至10月工资中同意扣除已由中粮食品上海分公司代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分。

　　原审法院经审理后认为，中粮食品上海分公司主张沈姬于2013年9月12日、13日、16日至18日旷工。然根据已查明的事实，2013年9月10日，沈姬至上海市第十人民医院就医，该院开具了休假证明书，建议沈姬2013年9月10日至9月17日休息，故2013年9月12日、13日、16日、17日沈姬并非无故旷工。但2013年9月18日沈姬无考勤记录，中粮食品上海分公司主张该日系旷工，有一定的事实依据，原审法院予以采信。综上，沈姬该月旷工一天，并未构成严重违反规章制度，中粮食品上海分公司解除劳动合同，依据不足，应支付赔偿金。沈姬主张2012年之前的工作年限计算入中粮食品上海分公司的工作年限。但2011年9月5日，沈姬填写辞职信，提出于2011年10月31日与外企公司解除劳动关系。沈姬未举证证明其在受欺诈、胁迫或乘人之危等违背真实意思的情形下填写辞职信，故该辞职信系其真实意思表示。而如前所述，沈姬原审法院庭审中提供的证据1至4，不予确认。沈姬也未举证证明其2011年11月已至中粮食品上海分公司工作，甲公司系代中粮食品上海分公司为其缴纳社会保险费及公积金。故沈姬未举证证明其系非本人原因至中粮食品上海分公司工作，其主张工作年限连续计算，不予采信。原审法院根据其与中粮食品上海分公司签订的劳动合同确定其工作年限。经核算，中粮食品上海分公司应支付沈姬违法解除劳动合同赔偿金33,695.48元。沈姬要求中粮酒业公司、外企公司共同支付赔偿金，依据不足，不予支持。

　　2013年9月，中粮食品上海分公司以“缺勤扣款”、“其他应扣”的名义扣除沈姬工资3,966.19元。但如前所述，2013年9月，沈姬仅旷工一天，中粮食品上海分公司未举证证明沈姬还存在其他扣工资的情形。故经核算，2013年9月扣除一天的工资356.43元，差额3,609.76元应予补足。中粮食品上海分公司主张2013年10月沈姬未提供劳动，但除2013年10月28日无考勤记录外，其余工作日沈姬均有考勤记录。中粮食品上海分公司未提供证据证明沈姬该月实际未提供劳动，故原审法院对其主张不予采信。中粮食品上海分公司应根据考勤记录支付沈姬2013年10月工资7,091.05元，扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分，还应支付差额5,001.85元。中粮酒业公司经合法传唤，未出庭应诉，视为放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、中粮食品上海分公司于判决生效之日起七日内支付沈姬违法解除劳动合同赔偿金33,695.48元；二、中粮食品上海分公司于判决生效之日起七日内支付沈姬2013年9月工资差额3,609.76元、10月工资差额5,001.85元。一审案件受理费10元，免予收取。

　　判决后沈姬不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项，改判：中粮食品上海分公司、中粮酒业公司、外企公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金126,732元（按照平均工资10,561元为基数，从2007年11月计算至2013年10月31日，计算6个月双倍）。其主要理由是，1、辞职信不影响工作年限合并计算，辞职信上的日期2011年10月31日是合同期满日，劳动者期满离职可以获得补偿金，故劳动者不可能放弃这些权利而提出期满辞职，该辞职信有悖常理。从沈姬提供的证据来看，中粮食品上海分公司和中粮酒业公司是同一家集团下的关联公司，工作年限应合并计算；2、原审审理中沈姬提供的证人与单位达成了调解，已经与单位化解了矛盾，其证言应该可以采信。电子邮件中直接写明了工作年限是从2007年开始计算的，所以证人已经出庭，与证人有关的电子邮件自然是真实的。另一位证人提供了变更劳动合同协议，工作年限连续计算的书面证据。上诉人已经尽到了举证责任，根据证据盖然性，单位应承担举证不利的风险；3、过渡期间由甲公司缴纳社保不影响工作年限连续计算，劳动者是在2011年12月21日签订了劳动合同，虽2012年11月1日至12月31日是甲公司用工登记，社保缴纳至2012年2月，但2012年1、2月是为中粮食品上海分公司提供劳动，此期间中粮食品上海分公司也没有缴纳社保和公积金，沈姬的工作场所一直未变，可以证明工作年限应合并计算；4、中粮酒业公司、中粮食品上海分公司是关联公司，可以视为同一单位，其中就算出现了合同中断的短暂现象，根据法律规定，计算的是本单位的工作年限，没有规定不可以中断，故年限中断也可以合并计算。现请求二审法院支持其上诉请求。

　　上诉人中粮食品上海分公司亦不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项，改判中粮食品上海公司不支付沈姬违法解除劳动合同赔偿金33,695.48元。其主要理由是，沈姬违反了中粮食品上海分公司的出勤规定，公司根据员工手册通知其解除劳动合同，即便不存在出勤的问题，双方也属于劳动合同终止，不是提前违法解除。现请求二审法院支持中粮食品上海分公司的上诉请求。

　　沈姬与中粮食品上海分公司均不接受对方的上诉请求及上诉理由。外企公司不接受沈姬的上诉请求，同意中粮食品上海分公司的上诉请求。中粮酒业公司未发表意见。

　　经审理查明，原审法院认定的事实无误，各方当事人均无异议，本院予以确认。

　　上诉人沈姬补充事实称，1、2011年11月至2012年2月期间虽然由案外人为沈姬缴纳社保，但其工作地点仍然在中粮食品上海分公司（金沙江路），直到2012年5、6月才搬迁至徐家汇；2、沈姬离职前12个月的平均工资为10,561元。中粮食品上海分公司对沈姬补充的事实不予认可，认为沈姬主张的工资差额系公司给予的报销款，不应纳入工资范畴。外企公司陈述与沈姬的劳动关系已终止，之后的情况不清楚。本院经审查认为，就沈姬补充的第一节事实，因沈姬未提供有效证据予以证明，该事实本院不予确认。对沈姬补充的第二节事实，沈姬提供了自行制作的工资表，该证据不符合形式要件，原审法院依照工资明细就沈姬离职前的平均工资予以核算并无不妥，沈姬补充的第二节事实本院亦不予确认，就离职前平均工资的基数本院稍后论述。

　　本院认为，关于中粮食品上海分公司解除劳动关系是否合法，中粮食品上海分公司以沈姬存在旷工为由解除双方劳动关系，沈姬提供的休假证明书显示中粮食品上海分公司认定的旷工时间沈姬存在病假事由。用人单位解除与劳动者的劳动关系理应审慎，特别以劳动者严重违纪解除更应严格审核解除理由是否有事实依据。本案中，中粮食品上海分公司未就考勤显示缺勤的事实与沈姬进行核实，所作出的解除决定缺乏事实依据，原审法院认定系违法解除正确，中粮食品上海分公司应承担违法解除的法律责任。中粮食品上海分公司相关解除通知书明确其就与沈姬的劳动关系实际行使的是解除权，并非期满终止，相关理由亦是沈姬旷工被解除，故中粮食品上海分公司认为双方劳动合同系期满不再续约的观点，与客观事实不符，本院不予采信。中粮食品上海分公司的上诉请求，本院不予支持。

　　关于沈姬认为其工龄应从2007年11月入职中粮酒业公司起连续计算的问题。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，首先，本案中沈姬系自行向中粮酒业公司、外企公司提出辞职，沈姬并未举证证明其辞职行为并非其真实意思表示，亦无法推断出其属于非本人原因被安排到中粮食品上海分公司工作。其次，沈姬亦未举证与外企公司劳动关系终结后，直接与中粮食品上海分公司建立劳动关系，且工作地点和工作岗位未发生变化。最后，沈姬就主张的曾经就工龄连续计算与中粮食品上海分公司达成一致意见以及在协商解除时曾对工龄予以确认的事实未提供有效证据，本院难以采信。故原审法院所确定的工作年限并无不妥，本院予以认同。沈姬关于劳动关系即使中断亦应一并计算工作年限的观点，系对法律的误读，本院不予采信。关于解除前的12个月平均工资，也就是计算赔偿金的工资基数问题。本院经审查后认为，双方争议的差额部分系中粮食品上海分公司发放的电话费和交通费补贴每月2,500元。相关费用由沈姬凭发票据实报销，属报销款性质。沈姬亦确认需凭相关对应发票予以报销，每月报销金额2,500元是额度上限，沈姬属销售人员从其岗位性质来看，中粮食品上海分公司给予报销的交通费、电话费更接近于工作原因的支出，难以认定为沈姬所获取的福利性待遇，故原审法院未将该部分计入沈姬工资性收入较为合理，原审法院核算的赔偿金数额正确，本院予以确认。赔偿金系用人单位违法解除劳动关系承担的法律责任，现沈姬要求中粮酒业公司、外企公司承担共同支付义务，没有法律依据，本院不予支持。中粮酒业公司经本院合法传唤，未出庭应诉，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。

　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人沈姬、上诉人中粮食品营销有限公司上海分公司各半负担。

　　本判决为终审判决。 

审　判　长蒋克勤

代理审判员徐　焰

代理审判员李　弘

二○一四年十二月二十四日

书　记　员方　芳