上海龙旺马扬实业有限公司与中国人民解放军某某部队合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民二(民)终字第90号

　　上诉人（原审被告）上海龙旺马扬实业有限公司。

　　被上诉人（原审原告）中国人民解放军某某部队。

　　上诉人上海龙旺马扬实业有限公司（以下简称龙旺马扬公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民三（民）初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人龙旺马扬公司的法定代表人李寿祥及其委托代理人竺建平、郑浩，被上诉人中国人民解放军某某部队（以下简称部队）的委托代理人郭杰、袁文勇到庭参加诉讼。本案经本院院长批准依法延长审限。本案现已审理终结。

　　原审查明，一、部队与上海某某实业总公司（以下简称某某公司）的合同签订及履行情况。

　　1994年2月16日，中国人民解放军某某某某部队（2000年10月1日起该部队番号变更为中国人民解放军某某某某部队，即本案部队）与某某公司签订了《合作建房租赁房屋合同》（以下简称某某合同），该合同约定：“一、甲（部队）乙（某某公司）双方合作建设招待用房的建设项目。……”“二、甲方负责提供的土地位于上海市某某路某某号营区某侧某端沿街地段，面积为3,774平方米的地块。三、乙方负责提供所有建设资金（包括有关税费，城市配套费等）。”“五、甲方负责办理建设任务立项及建房指标和开工前的全部报批手续，发生的费用由乙方负责。乙方负责具有报批条件的规划方案、施工图设计、施工组织以及施工所需水、电、路等条件的落实工作。”“八、房屋建成后双方按5：5的比例分房，即甲方分得的房屋2,239.50平方米，乙方分得的房屋2,239.50平方米。考虑到建成后的整体利用效果，甲方所分得的2,239.50平方米以及相应的土地租赁给乙方使用，其使用年限与乙方分得的房屋使用年限同为五十年。”“九、乙方使用权的起算时间确定为1997年2月18日，终止时间确定为2046年2月18日。租期为五十年。”“十、该合作项目所有房、地产权归甲方所有，乙方享有分得的房屋及租赁甲方房屋和相应土地五十年的使用权。使用期间，在征得甲方同意及符合城市规划部门的要求下，乙方可以自费添、扩、改建房屋，使用期满时，此部分房屋无偿交归甲方。”“十五、乙方租用甲方房屋的金额及付款方式：租金总金额950万元人民币（以下币种相同）。1995年11月20日前支付租金200万元（乙方已付订金扣除）；1996年4月30日前支付租金250万元；1996年12月31日前支付租金500万元。至此全部租金付完。若乙方付租金的时间推迟，甲方按此次交租额为基数，每日收取0.5%的滞纳金，超过30天（含30天）不交租金，此合同自行终止，甲方已收租金（订金）不退还，同时收回土地及在施工程的施工现场和固定财产。”

　　上述合同签订后：1996年10月18日，中国人民解放军某某某某部队取得某某路某某号招待所9,053平方米《建设工程规划许可证》。1998年，某某公司作为建设单位取得了中国人民解放军某某某某部队招待所《建设工程项目施工许可证》，施工单位为上海某某建设工程公司（以下简称某某建设公司）。1997年，某某公司取得中国人民解放军某某某某部队招待所《建设工程施工许可证》，总包单位为某某建设公司。

　　二、部队与龙旺马扬公司所建立的合同关系。

　　1、三方协议书：2002年9月20日，某某公司（甲方）、某某国际集团投资有限公司（乙A方）、龙旺马扬公司（乙B方）、某某建设公司（丙方）签订《协议书》一份，该协议书约定：一、经过甲乙双方一致同意并确认，根据甲方与中国人民解放军某某某某部队于1994年2月16日订立的《合作建房租赁房屋合同》第15条规定，甲方应当付给部队租金（指某某路某某某某号地块50年土地使用权、房屋使用权租金，50年使用权起止日期为从1997年2月18日至2046年2月18日，详见该协议）人民币950万元，现甲方已付给部队租金450万元，还欠付租金500万元。二、经甲乙双方一致同意并确定，甲方所欠付部队的500万元租金，由乙方直接交给部队，具体的付款期限和金额为，自本协议生效后当日内付给部队50万元首期租金，其余450万元从复工开工后30个银行工作日内向部队支付100万元，2003年元月28日乙方向部队支付150万元，2003年12月31日前付清余款200万元。如乙方每期应付款逾期三个月以上时，甲方有权根据与部队在2002年5月28日订立的《终止协议书》的有关规定，汇同部队依法收回土地使用权。三、经甲乙双方一致同意并确定，全面履行2002年5月28日甲方与部队《终止协议书》以及乙方和部队订立的《合作建房租赁房屋合同》，但免除甲方的全部违约责任。同时甲方商得乙方同意按照军队现行政策规定自某某大酒店项目开业期满10年时（除去不可抗力的因素外）再续签协议，继续租赁使用35年。四、经甲乙双方一致同意并确定，截止到2002年9月20日止，甲方所欠付丙方的某某路某某号某某大酒店的全部工程款项（含正负零零线以下土建工程所发生的一切费用、利息、违约金等）为人民币900万元。其中，全部工程款及其利息800万元以及违约金100万元。900万元的工程款项定额任何一方不得以任何理由提出增减。五、经甲乙双方一致同意并确定，对甲方所欠丙方的全部工程款项，现由乙方向丙方支付，具体付款期限和金额为：本协议生效之日乙方向丙方支付160万元工程款（含甲方于2002年6月份向丙方支付的10万元工程款），本协议签订后20个银行工作日内乙方向丙方支付100万元工程款，本协议经三方签订之日后的一周内甲丙方为乙方申办好施工执照，领照后30个银行工作日内，乙方向丙方支付240万元工程款，其余300万元工程款由乙方从质检合格后和甲丙二方为乙方按照市政府建筑法规要求办理好此工程复工手续后由乙方向丙方支付100万元，丙方即复工建筑该工程。余款待工程到结构封顶前一周付清。如乙方逾期支付，则应偿付应付金额每日万分之二点一的违约金外直至付清之日止外，还须承担由此而停工的经济损失。六、经甲乙双方一致同意并确定，某某路某某号（中国人民解放军某某某某部队招待所）某某大酒店工程的建设方为乙方，今后由乙方出资8,000万元建设完毕该工程，为此，参照甲方与丙方原来订立的工程合同内容，在复工前由乙方和丙方另行订立工程合同。但订立合同的原则为丙方每建设一层由乙方付款100万元工程款，建设至结构封顶和整个项目土建结构总体工程全部竣工质检合格后的3个月内付清全部所余部分的工程款和承诺的100万元违约金。乙方承诺并保证自协议生效后且在正负零零线以下已竣工的工程经政府质检部门验收合格及复工手续办理完毕之后一年内全面完成该项目并开业经营。七、根据国家一级资质的评估机构上海浦西咨询有限公司对某某大酒店已建工程总资产评估价值为7,529.23万元，经乙方审核后，并经甲、乙方协商后一致同意并确认，甲方在某某路某某号某某大酒店工程项目的总投资成本价值为人民币5,800万元，扣除乙方按本协议第二条、第四条所支付的1,400万元外，其余4,400万元作为投资并和乙方投资8,000万元，合计12,400万元，合资经营上海某某大酒店项目，具体规定如下：1、甲方与乙方共同出资建立上海某某大酒店有限公司（暂定名，今后以工商局核准登记的企业名称为准）。2、合营公司总投资为人民币12,400万元，其中甲方投资4,400万元，占总投资的35.48%；乙方投资8,000万元，占总投资的64.52%。合营公司注册资本为5,000万元，其中甲方资产评估后，经乙方确认的5,800万元股份中的4,400万元股份作为甲方出资1,774万元，占出资比例的35.48%，乙方出资3,226万元，占出资比例的64.52%，据上述比例由甲乙方分享合营公司的股份。3、甲乙方一致同意并确认，合营公司于本协议生效之日起60日内依法申办并领取企业法人营业执照。乙方中A、B两方中，因B方在合营公司成立前就已向61587部队和丙方支付租金及工程款，A方同意B方先付的租金及工程款列为注册资本金预先到位，A方确定在本合同签订后的45天内将投资注册资本金如数到位。如A方投资注册资本金在60天内不能按时到位，就视为自动放弃入股权益和违约，守约方有权追究违约方的责任并索赔一切经济损失。为此，甲、乙应当依法订立合营协议书，合营公司章程等法律文本。4、为了保证本协议的履行以及合营公司的成立，甲方向乙方承诺并保证：4.1除本协议已有规定外，甲方独立承担并处理有关涉及原某某大酒店项目的债务，与乙、丙方无涉。4.2积极有效的协助并配合乙方建设完毕某某大酒店项目，负责并落实起草合营公司协议书，合营公司章程、并受乙方的委托出面办理有关合营公司工商登记等。5、乙方同意甲方在其承担并处理债务的过程中，可以采取以下方式：5.1甲方为偿还债务，可以将其在合营公司的股份向乙方转让。5.2甲方为偿还债务，可以将其在合营公司的股份向第三方转让。（即债权人）5.3甲方为偿还债务，可以将其在合营公司的应得利益作为偿还债务资金。该协议部队作为鉴证方落款。

　　2、三方补充协议书：2002年9月20日，各方又签订了《补充协议书》，约定由龙旺马扬公司与部队所签订的《合作建房租赁房屋合同》及其《合作建房租赁房屋补充合同》对新财联（香港）国际集团投资有限公司（以下简称新财联公司）具有同样的法律效力，新财联公司承担连带责任。

　　3、终止合同协议书：2002年5月28日，部队与某某公司签订了《终止合同协议书》，约定：一、甲、乙双方一致同意并确认，从2002年5月28日起，提前终止双方于1994年2月26日订立的《合作建房租赁房屋合同》的法律效力，并对提前终止该合同的重要事项的处理，作出如下规定：1、本合同终止后。乙方先期向甲方支付的450万元租金和该地块项目零零线以下工程全部投资权益归乙方拥有，甲方再与新的投资合作方合作时确保乙方的已投资权益不受损害。2、因乙方违约，经协商乙方同意一次性补偿甲方124万元人民币。甲方不再追究乙方的违约责任。3、乙方在本终止合同协议签订之日前在此地块建设上（即甲方提供建房之地）与任何第三方所引起的经济纠纷与责任均与甲方无任何关系。

　　4、与龙旺马扬公司所订立的新合同：2002年5月28日，部队、龙旺马扬公司签订《合作建房租赁房屋合同》（以下简称某某合同），该合同约定：一、甲乙双方合作建设原中国人民解放军某某某某部队招待所工程项目，该项目由甲方出土地，乙方出资金。双方合作建房，房屋建好后由乙方租用。……。二、甲方负责提供的土地位于上海市某某路某某号营区南侧西端沿街面，面积为3,774平方米的地块。三、乙方负责提供续建所需全部资金。四、由甲方负责将原中国人民解放军某某某某部队招待所（即上海某某大酒店工程项目）建设的现状，（地下建筑已完工，建筑物已出地平线）即地下二层，并建筑至正负零零线，于本协议生效当日由乙方接受并使用。甲方协助乙方办理开工手续并负责将原中国人民解放军某某某某部队招待所项目土地使用权归属至乙方名下，租赁期为30年，首期为10年，首期租赁期满后由甲方为乙方续办军队房屋租赁许可证。五、乙方租用甲方房屋的租金及付款方式为：全部租金为950万元人民币。原某某公司先前已付的450万元视为乙方所出。……。乙方还应当支付给甲方500万元租金。具体付款金额和期限为：自本协议生效当日，由乙方付给甲方50万元首期租金，其余450万元租金从甲方为乙方办理好复工批文手续及施工执照后30个银行工作日内由乙方付给甲方100万元租金；2003年1月28日前乙方向甲方支付150万元；2003年12月31日前付清余款200万元。若乙方未按合同规定按时付款并逾期三个月以上时，甲方视乙方违约并按规定收回土地使用权、建筑物及其设施，同时本合同自行终止。并有权追究乙方的违约责任及由此造成甲方的实际经济损失。六、……。七……。八……。九、该合作项目所有的房地产权归甲方所有。在租赁期内，乙方享有甲方房屋和相应土地的使用权。使用期内，在征得甲方同意及符合城市规划部门的要求下，乙方可以自费添、扩、改建房屋，使用期满时，此部分房屋无偿交归甲方。十、……。十一、甲方向乙方提供在组织施工期间所需的有关文件，在第一次付款后两天内，由甲方提供复印件并加盖公章确认后，交给乙方使用。竣工后，甲方保证在一个月内为乙方办妥军队房屋租赁许可证。十二、……。十三、本合同规定的租赁期满时，乙方所使用的土地，地上建筑物，其他的附着物应完好无偿的交归甲方所有。……。十四、……。十五、……。十六、违约责任：任何一方单方提前终止合同或提出增加和降低租金均视为违约。若甲方在乙方项目投入使用后未经协商，单方收回土地和房产终止合同，则需赔偿乙方项目建设总投资金额的二倍并退还已收到的所有租金和相应的利息（国家银行规定的）。若乙方违约，甲方已收到的租金不退还并收回房地产，同时乙方需赔偿甲方二倍的约定租金。……。

　　5、《合作建房租赁房屋补充合同》（以下简称某某补充合同），约定了市政大配套费用的支付方式等。

　　部队自认，与龙旺马扬公司所订立的某某合同及某某补充合同均在2002年9月20日签订，非落款日期2002年5月28日。

　　2002年9月23日，龙旺马扬公司向部队转账支付50万元；2005年4月1日，龙旺马扬公司向部队分别转账支付300万元和50万元。

　　目前，龙旺马扬公司在涉讼地块仍未开工建设。

　　2008年7月22日，龙旺马扬公司合作、投资公司某某建设（集团）有限公司（以下简称某某公司）向部队发出“关于某某路某某某某号地块合作建设项目复工的报告”，内容为“我公司自2005年起，参与贵部队上海某某路某某某某号地块建设。由于合作者严同文严重缺乏诚信，我公司在支付了2,400多万元人民币后，工程依然不能推进。……，我公司提出以下建议：一、贵部队解除与包括龙旺马扬公司在内的原先合作单位的合作关系，由我公司指定有实力、有良好业绩的关联单位直接与贵部队重新建立合作建设关系。……。二、由我公司指定的上述单位代原债务人分期偿还该项目约750万元基础工程款及上海股份管理有限公司约1,600万元的债务。……。”

　　2008年8月16日，某某公司再次向部队发函“……。我集团提出以下建议：一、贵部队解除与包括龙旺马扬公司在内的原先合作单位的合作关系，贵部队与我集团指定的上海某某建设工程有限公司直接建立合作建设关系。……。二、由仲盛公司代原债务人分期偿还该项目约750万元基础工程款及上海股份管理有限公司约1,600万元的债务。……。”

　　2008年11月21日，某某公司再次向部队发出“关于妥善解决历史遗留问题的请求函”，内容与前述两封函件基本一致。

　　2011年12月30日，（原审判决书笔误为“2012年12月30日”，予以更正）龙旺马扬公司致《公函》一份与部队，内容为“首先，为了把我公司位于上海市某某路某某号项目搞上去，经我公司慎重研究决定，在2012年里，我公司将加快项目规划设计、申报项目开发手续，使项目能尽快开发建设。其次，为了切实加快项目开发建设步伐，我公司将克服一切困难，充分调动一切积极因素，想方设法筹集好全部建设资金，确保项目能开发建设好。”

　　2012年10月18日，部队向龙旺马扬公司发出《解约函》，认为龙旺马扬公司逾期支付租金超过了3个月，而且建设工程在近10年来也一直处于停工状态，故提出解除合同并要求龙旺马扬公司赔偿违约金1,900万元。

　　2012年10月22日，某某公司向部队回复“商榷意见”，认为租金已不存在争议，竣工未有时间以及“原先的规划条件、工程报批文件和证照，须重新申办，存在着不确定因素。”等认为不应将恢复施工的责任全部推向龙旺马扬公司，并且提及“我集团参与该项目的合作开发后，逐渐得知上海股份制管理服务有限公司对该项目主张1,600万元，宜兴市基础工程有限公司因该项目地下工程尾款向原参建单位上海某某实业总公司索赔750万元。贵部曾要求清偿这些债务是恢复施工的前置条件，至今没有达成共识。”

　　原审另查明，龙旺马扬公司为证明其已足额支付了地块五十年租金，提供了《证明》一份。内容为“上海某某实业总公司、上海龙旺马扬实业有限公司按照合同条款约定，先后支付给我部某某路2285地块五十年租金（应付人民币950万元，实收人民币1,000万元）。已于2005年4月1日全部付清。该地块使用起算日期：1997年2月18日起至2046年2月18日止为五十年租赁使用、经营期限。”该《证明》落款为“中国人民解放军某某某某部队2005年4月9日”。部队否认该证明落款公章的真实性，并申请进行了司法鉴定。法院依法委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该落款公章的真实性进行了鉴定。鉴定结论为：检材《证明》上需检的“中国人民解放军某某某某部队”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。

　　部队诉称，其系本市某某路某某号营区地块的权利人，土地面积55,077平方米。1994年2月26日，部队就某某路某某号营区南侧西端沿街地块3,774平方米上合作建设招待用房事宜，与某某公司签订了某某合同。某某合同签订后，截至2002年9月，某某公司不但结欠部队500万元租金，而且建设工程在施工到正负零零线后全面停工。2000年10月1日起，部队代号由57343变更为61587。2002年9月20日，部队与某某公司签订了《终止合同协议书》，终止了双方于1994年2月26日签订的某某合同。同日，（合同签署日期为2002年5月28日），部队又与龙旺马扬公司签订了某某合同及某某补充合同。某某合同签订后，龙旺马扬公司在2002年9月23日向部队支付了首笔租金50万元，后一笔付款时间为2005年4月1日，逾期支付二年余。由于龙旺马扬公司与新财联公司和某某公司，以及之后加入的某某公司之间的矛盾和纠纷，不但导致龙旺马扬公司合资公司无法成立，而且建设工程在近10年来一直处于停工状态，且没有任何好转迹象。故部队诉至法院，诉请：1、依法确认部队与龙旺马扬公司签订的《合作建房租赁房屋合同》和《合作建房租赁房屋补充合同》于2012年10月22日解除；2、依法判令已建建筑物归部队所有，并判令龙旺马扬公司立即向部队移交某某路某某号南侧西端沿街面土地和已建建筑物，以及向部队支付1,900万元违约赔偿金。

　　一审审理中，部队撤回其要求龙旺马扬公司支付1,900万元赔偿金的请求。

　　龙旺马扬公司辩称，不同意部队的全部诉讼请求。

　　1、部队起诉已超过两年诉讼时效，应当依法驳回部队的起诉。

　　2、根据合作合同规定，部队违约事实清楚，证据充分，因此，部队诉请缺乏起码的基础，所以，应当依法驳回部队的起诉。根据合作合同第五条上规定“其余450万元租金从甲方为乙方办理好复工批文手续及施工执照后30个银行工作日内由乙方付给甲方100万元租金；2003年1月28日前由乙方向甲方支付150万元租金；2003年12月31日前付清余款200万元。”根据上述规定，龙旺马扬公司支付其余450万元租金的前置条件必须是部队在事先为龙旺马扬公司办理好复工批文手续及施工执照，否则，部队不仅构成严重违约，而且龙旺马扬公司据此可以不履行给付租金的义务。但部队始终未履行为龙旺马扬公司办理好复工批文手续及施工执照的义务。根据合作合同第十六条违约责任规定，“任何一方提前终止合同或提出增加和降低租金均视为违约”。部队只能向龙旺马扬公司收取950万元租金，多收取租金的则构成违约并应承担违约责任。但事实上，部队向龙旺马扬公司强行多收了50万元，部队实际收到了龙旺马扬公司支付的1,000万元租金。根据合作合同第十一条规定“甲方向乙方提供在组织施工期间所需的有关文件，在第一次付款后两天内，由甲方提供复印件并加盖公章确认后，交付给乙方使用。”但至今，部队并未履行其向龙旺马扬公司提供在组织施工期间所需的有关文件，并由部队在提供复印件上加盖公章确认后，交给乙方的义务。根据合作合同第四条规定“甲方协助乙方办理开工手续并负责将原某某某某部队招待所项目土地使用权归属至乙方名下”。但至今，部队未履行该合同义务。

　　3、根据合作合同及补充合同以及部队于2005年4月9日出具的证明等书证可以充分证明，龙旺马扬公司没有违约。龙旺马扬公司依法享有在50年期间对该地块独占、排他的权利，并且部队对此不能进行干涉。在龙旺马扬公司享有50年租赁使用期限内，龙旺马扬公司在什么时候完成建房是龙旺马扬公司自主权利，部队不仅无权干涉，更不能以此为由说龙旺马扬公司违约。上述合同均未规定龙旺马扬公司在什么时候建房，也没有龙旺马扬公司不建房应承担的违约责任及应承担的法律后果。部队自己违约并且持续至今仍为继续违约状态，龙旺马扬公司对此数十次地向部队交涉，但部队置之不理。龙旺马扬公司以1,000万元为对价，合法取得了涉讼地块的租赁使用和经营期限的权利。

　　原审认为，本案的一个基本事实是部队、龙旺马扬公司双方在2002年签订《合作建房租赁房屋合同》之后，涉讼房地产迟至今日仍未复工建设。因此，本案的争议焦点有二：一是涉讼房地产未能复工建设的责任和原因；二是部队是否具有合同的解除权。

　　一、未能复工建设的责任确定。

　　关于涉讼房地产迟迟未能复工的原因，部队、龙旺马扬公司各执一词，部队认为系因龙旺马扬公司法定代表人不诚信且缺乏启动资金所造成；龙旺马扬公司则认为系因部队以案外债务为由阻碍复工手续审批所致。关于合同的约定首先明确了总的原则：“甲方（部队）出土地，乙方（龙旺马扬公司）出资金”且“乙方负责提供续建所需全部资金。”；关于复工手续的办理前后表述略有不同，“甲方协助乙方办理开工手续”及“甲方为乙方办理好复工批文手续”。关于土地权属的约定是“甲方将部队招待所土地使用权归属至乙方名下，租赁期为30年，……。”以及“该合作项目所有的房地产权归甲方所有。在租赁期内，乙方享有甲方房屋和相应土地的使用权。”

　　结合合同的约定分析本案事实，从甲方出土地乙方出资金的约定来看，部队在合同签署后早已将涉讼房地产交付给龙旺马扬公司建设，已经履行了“出土地”的合同义务。但龙旺马扬公司并无证据证明其已经具备了充足的启动资金推动项目建设。而且在龙旺马扬公司于2011年（原审判决书笔误为：2012年，予以更正）底向部队所发出的一份公函中也指出“我公司将克服一切困难，充分调动一切积极因素，想方设法筹集好全部建设资金”。可见，迟至2011年（原审判决书笔误为：2012年，予以更正）底，龙旺马扬公司仍未落实乙方“出资金”的合同义务。从办理复工批文手续的约定来看，合同前后文虽表述略有不同（分别为“协助乙方办理”与“为乙方办理”），但无论如何约定，复工手续审批的前提应是龙旺马扬公司已经具备了复工的条件且与相关施工单位签订施工合同及规划设计合同，以此为基础提交审批。这一点在龙旺马扬公司与某某公司、某某建设公司的三方协议中也有明确，龙旺马扬公司应当在复工前与某某建设公司签订新的工程合同，并支付某某公司欠付的工程款。但从本案事实来看，龙旺马扬公司并无任何证据证明其与施工单位订立合同并支付款项的事实。因此，无论审批的主体是谁，从本案的基础事实来看，龙旺马扬公司迄今仍未具有复工审批的基础条件。关于土地使用权的问题，合同先表述涉讼房地产“土地使用权归属至乙方名下”，后又表述“房地产权归甲方所有。在租赁期内，乙方享有甲方房屋和相应土地的使用权”。部队作为房地产权利人（登记的权利人为中国人民解放军总后勤部），其自身亦只享有房屋之所有权以及土地的国有建设用地使用权。所以所谓“房地产权归甲方所有”及“乙方享有甲方房屋和相应土地的使用权”，是对房屋产权制度及土地使用权制度的误解。结合双方合同约定在合同期满后“乙方所使用的土地，地上建筑物，其他的附着物应完好无偿的交归甲方所有”的约定，应当认为双方所约定的“土地使用权”之交付即为土地使用之实际交付，并非“土地使用权”之转让。因此，龙旺马扬公司提出部队未将土地使用权转让至其名下而先构成违约的抗辩不能成立。

　　综上所述，涉讼房地产未能复工建设的责任应归咎于龙旺马扬公司方启动资金不足且未以实际行为推动工程建设所致。而龙旺马扬公司所抗辩的因案外债务部队阻挠复工的事实，没有充分的证据证明，不予采纳。

　　二、部队是否具有合同的解除权。

　　基于前述，已确认涉讼房地产未能复工建设的责任在于龙旺马扬公司。但龙旺马扬公司抗辩，合同并未约定复工建设的期限，因此部队的合同解除权没有合同依据。本案讼争的合同虽约定了长达30年的租赁期限（根据法律规定不得超过20年），但支付给部队的租金仅为950万元，扣除合同签订前由某某公司支付的450万元，事实上龙旺马扬公司就其30年期限支付的对价仅为500万元。租金低廉的原因在于，涉讼房地产建设完毕后房屋的所有权将归属于部队。因此，就部队而言，合同最主要的目的是取得房屋的所有权；就龙旺马扬公司而言，其最主要的合同义务是出资建房。在合同签署后长达十多年的时间内，龙旺马扬公司仍未履行其合同的主要义务。在部队已经发出解除函催告的情况下，龙旺马扬公司仍仅以书面表示，“将克服一切困难，充分调动一切积极因素，想方设法筹集好全部建设资金，确保项目能开发建设好。”等，但并无推动项目启动的实际行动。因此，龙旺马扬公司迟延履行其主要债务长达十年，迄今仍未有实际履行的迹象，可以认为其违约行为已致合同目的难以实现。综上所述，部队提出解除合同的主张，予以支持。

　　本案系因龙旺马扬公司之违约行为导致合同解除，根据合同约定部队已收租金不退还并收回房地产，同时龙旺马扬公司应赔偿部队二倍的约定租金。因此，部队关于合同解除后相应房地产由龙旺马扬公司移交并归部队所有的请求，予以采纳。

　　原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，于二○一三年十一月二十五日作出判决：一、中国人民解放军某某部队与上海龙旺马扬实业有限公司签订的《合作建房租赁房屋合同》及《合作建房租赁房屋补充合同》于2012年10月22日解除；二、本市长宁区某某路某某号营区南侧西端沿街面（原某某某某部队招待所）已建建筑归中国人民解放军某某部队所有，上海龙旺马扬实业有限公司应于判决生效之日起十日内向中国人民解放军某某部队予以移交。司法鉴定费人民币45,000元，由上海龙旺马扬实业有限公司负担。案件受理费人民币135,800元，由上海龙旺马扬实业有限公司负担。

　　原审法院判决后，龙旺马扬公司不服，上诉于本院称，本案双方签订的《合作建房租赁房屋合同》及《合作建房租赁房屋补充合同》违反了相关军队房地产管理及房地产开发的强制性规定，且在案件审理期间，也没有获得部队上级有权主管部门的追认和批准，且本案双方当事人均无房地产开发资质，在本案审理期间也没有获得相应资质，故系争合同应认定为无效。就被上诉人的原审诉请，上诉人发表意见如下：

　　一、本案上诉人不存在违约事实，更不存在被上诉人单方解除合同的情形。1、上诉人已经付清50年租金和使用费，被上诉人到期利益已经得到充分保障，何时开工建设不属于违约事项；2、被上诉人复工手续不完备，导致上诉人无法复工建设，所有规划建设手续都需要由被上诉人进行申请，办妥复工手续后，上诉人才能复工；3、被上诉人没有依约为上诉人办理军队房地产使用权手续，致使上诉人难以合法获得建设权益，双方关于“土地使用权归属至乙方名下”的约定，并非如原审所称是对“制度的误解”，而是指被上诉人有义务报请军队总后勤部进行备案及审批，准许所涉的项目地块的具体使用人为上诉人；4、被上诉人不配合办理复工的其中一个缘故是要求上诉人解决额外债务，被上诉人曾要求上诉人承担上海股份制管理有限公司、宜兴市基础工程有限公司与某某公司之间的相关债务，这对上诉人是没有约束力的；5、该项目对外合作建设以来，投资主体混乱，被上诉人应当承担相应的管理责任。

　　二、一审对涉案项目的财产处理适用法律不当，该项目的正负零零线地下工程应归属于上诉人，上诉人已将在建工程作为对该项目的已有投资，与某某公司商定了投资比例，且上诉人也已经付清了50年租金，应对这部分租金公平合理处理。

　　三、被上诉人提出解约系以上诉人未付租金及未能复工为由，但依照正常程序，若被上诉人在2003年1月28日前办好了复工手续，上诉人可在2003年复工。被上诉人于2012年提出解约，已经超过了解除权的除斥期间，已丧失了解除权。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

　　被上诉人部队辩称，不同意上诉人的上诉请求。具体意见如下：

　　一、关于涉案房地产未能复工的责任。双方在合同中约定，被上诉人的责任是协助上诉人办理开工手续，不是主办责任，被上诉人只有协助义务。上诉人向被上诉人支付50万元违约金证明被上诉人不存在违约事实。造成涉案工程无法开工的真实原因在于上诉人既没有按照三方协议的约定与施工单位签订施工承包合同，也没有成立运行涉案房屋的投资主体，而上诉人公司内部的股东僵局使上诉人处于瘫痪状态，根本不具备复工条件。

　　二、关于办理军队房地产使用权手续的问题。使用权归属与上诉人没有开工建设之间无关，且双方的义务应以合同为依据，被上诉人的主要义务是出土地，而上诉人的主要义务便是出资建设涉案房屋，上诉人在租赁期间只是享有租赁使用权，而非获得土地使用权，上诉人将合同约定被上诉人应将项目土地使用权归属至上诉人名下曲解为办理土地使用权证，不符合本案实际情况及双方真实意思表示。

　　三、关于上诉人主张何时开工不属于违约事项的问题。三方协议约定了开工日期和竣工日期，涉案房屋停工已10年有余，没有任何好转迹象，且上诉人公司内部股东矛盾激烈，上诉人以自己的行为表明其无法履行主要义务，致使被上诉人合同目的无法实现，故被上诉人有权行使法定解除权。

　　四、关于解除权行使期限的问题。被上诉人系依据合同法第九十四条规定行使解除权，不存在诉讼时效问题，且上诉人的违约行为始终处于持续状态，也不涉及时效问题。上诉人也一再向被上诉人作出同意履约的意思表示，现又以时效届满为由进行抗辩，不能获得支持。

　　五、被上诉人不存在管理不当的问题，被上诉人履行了义务后，接下来是上诉人建设的问题，造成今天的局面是因为上诉人没有能力建设涉案房屋。关于合同解除后的处理，应首先按照合同约定。双方在合同中约定如果上诉人违约，则在建工程包括已经建好的房屋都归被上诉人所有，已付款项全部归被上诉人，还要罚一倍的钱。临时建筑应由上诉人自行拆除，不属于本案处理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审庭审中，上诉人向本院提交如下证据：

　　1、被上诉人与上海股份制管理服务有限公司及某某建设公司签订的《协议书》以及（2007）长民三（民）初字第211号民事判决书，欲证明涉案工程存在诸多历史纠纷，且该些纠纷与上诉人没有关系，部队管理上的混乱是造成涉案工程未能复工的原因；

　　2、上海浦西咨询有限公司出具的《关于某某大酒店在建工程房地产评估报告书》，欲证明涉案工程在建工程的价值为7,529.23万元，该在建工程已经转为上诉人所有，被上诉人对该评估报告是认可的；

　　3、上诉人与某某公司于2005年3月25日签订的《合作协议书》，欲证明被上诉人知晓并认可上诉人和某某公司就涉案工程开展合作的安排。

　　被上诉人质证后认为，对证据1《协议书》的真实性不予确认，对民事判决书的真实性予以确认，但其争议的内容为施工合同，与本案无关；证据2涉及的内容系上诉人与某某公司内部权利义务移转之间的结算，与本案无关，且该评估报告恰恰说明了涉案工程竣工后的价值远远超过了上诉人所支付的租金收益，故原审认定950万元租金价格十分低廉是正确的；对于证据3，被上诉人认为该协议中被上诉人的公章是伪造的，且该证据和本案无关。

　　本院审核上述证据后认为，首先，上诉人所提交的证据均非二审新证据范畴；其次，上述证据均无法证明涉案工程未能复工的原因，也无法证明上诉人所主张的被上诉人存在管理混乱的事实，故上述证据与本案争议无涉。对被上诉人的质证意见本院予以采纳，对上述证据的效力本院均不予认定。

　　经本院审理查明，原审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。

　　本院另查明，1993年9月27日，中国人民解放军总后勤部基建营房部出具批复，同意被上诉人在涉案地块开展本案工程项目。

　　本院再查明，上诉人企业法人营业执照上记载的经营范围为房地产开发经营、物业管理、酒店管理、企业投资咨询等。该执照有效期限为2006年6月11日至2012年3月14日。

　　二审庭审中，双方一致确认上诉人于2005年已经向被上诉人付清了950万元租金，上诉人另行向被上诉人支付了逾期付款违约金50万元。

　　本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、双方当事人签订的《合作建房租赁房屋合同》及《合作建房租赁房屋补充合同》的效力；二、涉案工程未能复工建设的原因及责任；三、被上诉人是否具有合同解除权并有效行使。

　　其一，关于《合作建房租赁房屋合同》及其补充合同的效力之争议。上诉人主张系争合同未经部队上级审批，且当事人双方均无房地产开发资质，故系争合同因违反军队房地产管理的强制性规定而无效。对此，经本院查明，被上诉人早于上世纪90年代就涉案工程项目已经取得了解放军总后勤部的同意批复并取得了相应的建设工程规划许可证，随后某某公司又取得了以其为建设单位的建设工程项目施工许可证及建设工程施工许可证，况且，上诉人工商档案资料上之经营范围列明可进行房地产开发经营。故本院认为双方当事人签订的《合作建房租赁房屋合同》及其补充合同是双方真实意思表示，但合同中约定租赁期限超过20年的，超过部分无效。除此之外，双方合同的主要部分并不违反相关法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。

　　其二，关于涉案工程未能复工的原因及责任之争议。上诉人主张未能复工的原因在于被上诉人没有为上诉人办理复工批文手续所致，且被上诉人没有依约为上诉人办理军队房地产使用权手续，致使上诉人难以合法获得建设使用权益。本院认为，首先，被上诉人就涉案工程项目早已取得了部队上级的审批同意，并随后取得了建设工程规划及施工许可证，虽然在上述许可证上载明的建设单位系某某公司，但上诉人作为某某公司在涉案工程上权利义务的承继者，理应在相关权证的变更上更具主动权，负有着手开展复工的主要义务。其次，无论复工手续应由谁办理，复工手续完成的基础前提应为上诉人已经具备了复工的条件并与施工单位重新签订施工合同及规划设计合同，这一点在上诉人与某某公司、某某建设公司的三方协议中亦有明确约定，依据三方协议，上诉人应当在复工前与某某建设公司签订新的施工合同，并支付某某公司欠付的工程款。而从本案事实来看，上诉人并未能筹措资金以完成上述义务，也没有任何开展工程建设的实际履行迹象，故涉案工程未能复工的直接原因即为上诉人缺乏资金且未能以实际行动推动涉案工程建设所致，由此引发的相关责任理应由上诉人承担。再次，从本案双方履约的实际情况来看，并未发生上诉人已完全具备复工条件，且催告被上诉人协助办理复工手续，而被上诉人不愿或无法办理，进而致上诉人不能复工和继续履约的情形。而本案的关键在于上诉人因自身资金及内部原因，导致未能继续履约，不仅造成了自身的重大损失，更因其违约造成了被上诉人难以实现期待的合同目的。

　　至于双方当事人关于将涉案土地使用权归属至上诉人名下的约定，本院认为，原审对于双方主要义务的认定是准确的，即被上诉人负有“出土地”的义务，而上诉人则须“出资金”以完成涉案房地产的建设。具体而言，被上诉人应将其名下的地产交付上诉人进行施工建设，建成之后的房屋统一租赁给上诉人进行使用，而上诉人则需落实工程项目的启动资金，并支付被上诉人租赁费。综合双方在合同中的若干约定条款，双方所谓“土地使用权”系指在涉案土地上投资建设等实际使用的交付，而非土地使用权的转让。况且，被上诉人就涉案土地享有的权利是国有建设用地使用权，若如上诉人所主张，上诉人还需缴纳土地出让金才可实现土地使用权的转让，显然与双方的真实意思不符，原审据此认定双方的上述约定实为土地使用之实际交付，而非土地使用权的转让，符合双方的真实意思，本院予以确认。故上诉人以被上诉人未能将土地使用权转让至其名下为由主张被上诉人存在违约，缺乏依据，本院不予采信。

　　其三，关于被上诉人是否具有合同解除权之争议。上诉人主张其已经付清了50年的租金和使用费，被上诉人到期利益已经得到充分保障，且双方并未约定何时完成建房，上诉人在租赁期内尚未开工建设并不属于违约事项。本院认为，前已述及，本案中上诉人的主要合同义务便是筹措资金推动涉案房地产的建设完工，而被上诉人的主要义务则为将土地拿出供上诉人建设使用。就上诉人而言，签订合同的主要目的在于取得建成房屋的使用权及租赁使用权，进行经营收益；而对于被上诉人，其主要目的则为取得建成房屋的所有权，由此才与上诉人约定了相应较低的租金。故以此判断，显然被上诉人已经履行了其合同义务，而上诉人因未能继续出资建房导致其在签订合同后的十余年间无法履行其合同主要义务，且迄今未有任何实际履行或可能履行的迹象，已经构成违约，原审认定一审被告的违约行为已致合同目的难以实现，支持一审原告依法行使合同解除权，根据合同约定不退还已收到的租金并收回涉案地块上的已建建筑的诉讼请求，并无不当。由于上诉人的违约行为处于持续状态，故被上诉人于2012年10月18日发函行使解除权并未超过时效，原审以此确认双方签订的《合作建房租赁房屋合同》及《合作建房租赁房屋补充合同》于2012年10月22日解除，于法不悖，本院予以确认。

　　综上所述，涉案房地产未能复工建设的根本原因在于上诉人启动资金不足，从而导致被上诉人合同目的无法实现。原审据此确认被上诉人有权行使法定解除权并对相关解除后果予以处理，于法有据，本院对其判决予以维持。上诉人上海龙旺马扬实业有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币135,800元，由上诉人上海龙旺马扬实业有限公司负担。

　　本判决为终审判决。 

审　判　长陈福民

审　判　员郑卫青

代理审判员杨斯空

二○一四年十二月二十二日

书　记　员赵　樱