李荣荣与上海锦龙物业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第1544号

　　上诉人（原审原告）李荣荣。

　　被上诉人（原审被告）上海锦龙物业管理有限公司。

　　上诉人李荣荣因与被上诉人上海锦龙物业管理有限公司（以下简称锦龙公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日对本案进行了公开审理。上诉人李荣荣、被上诉人锦龙公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明：李荣荣提供的发证日期为2012年2月29日的《退休证》记载了下列内容：“姓名李荣荣，性别男，出年生月5202，参加工作时间7102，原工作单位上海针织二十一厂，退休时间201202”。

　　2010年5月12日，李荣荣以协保人员的身份至锦龙公司工作，双方于2010年6月2日签订了有效期自2010年5月12日起至2011年5月11日止的劳务协议书，主要内容是：1、锦龙公司聘用李荣荣在保安工作岗位工作（青少年活动中心）；2、锦龙公司实行每周40小时的工作制度，至少休息一天，具体由锦龙公司按照国家有关规定实行；3、锦龙公司每月发给李荣荣基本工资1,120元、岗位工资280元，保安夜班费包含在岗位工资中，加班工资以基本工资为基数，按国家相关标准发放等。

　　2011年5月11日，李荣荣与锦龙公司再次签订了劳务协议书，主要约定：1、协议有效期自2011年5月12日起至2012年5月11日止；2、锦龙公司聘用李荣荣在保安岗位工作，每月发给李荣荣基本工资1,280元、岗位工资120元，保安夜班费包含在岗位工资中，加班工资以基本工资为基数，按国家相关标准发放；3、李荣荣实行的工作时间是综合工时制等。

　　2012年4月30日，李荣荣与锦龙公司第三次签订了劳务协议书，主要约定：1、协议有效期自2012年5月12日至2013年5月11日止；2、锦龙公司每月发放李荣荣基本工资1,450元，岗位工资待2012年度工资方案出台后予以补发；3、保安夜班费包含在岗位工资中，加班工资以基本工资为基数，按国家相关标准发放等。该协议“甲方工作时间实行”一栏有三个选项，即标准工时制（）、综合工时制（）、不定时工时制（），上述三个选项后（）内均为空白。

　　李荣荣提供的《劳动合同书（劳务协议书）终止的通知》加盖了锦龙公司的公章、并经李荣荣签名，落款日期均为2014年3月7日，主要内容是：“因乙方（指李荣荣）已达到法定退休年龄，并已按国家规定领取养老金，现通知如下：1、甲（指锦龙公司）、乙双方签订的劳动合同书（劳务协议书）将于2014年3月8日终止；2、甲、乙双方自劳动合同书（劳务协议书）终止之日起，互不承担其它责任，互不履行劳动合同书（劳务协议书）中其它条款；3、2014年2月工资2,119.50元；4、2014年3月工资377元；5、其它费用221元（餐费、公休、调休等）；6、本通知书一式两份，由甲、乙双方各执一份。甲、乙双方再无其它任何劳动争议”。

　　2014年3月7日，李荣荣在锦龙公司处办理了离职交接手续，确认在锦龙公司最后工作至2014年3月7日，本月日班2天、夜班1天，加班、病假和事假一栏均为“/”符号；此外，行政一栏确认本月李荣荣实际出勤36小时，锦龙公司应付李荣荣本月工资377元、3月4日夜班公休12小时餐费26元。

　　原审另查明，2011年6月28日，锦龙公司制定了《2011年高温费发放标准》；2012年6月28日，锦龙公司制定了《2012年高温费发放标准》；上述两规定主要内容是：对全天在露天工作的绿化岗位、外围保洁岗位、部分车管岗位员工，于2011年6月1日至同年9月30日期间、2012年6月1日至同年9月30日期间，每月发放200元高温费，对其他岗位员工每月发放100元高温费等。

　　李荣荣提供的《徐汇区青少年活动中心2011年7月1日-7月30日高温费签收单》记载的内容显示，锦龙公司支付了李荣荣100元高温费。原审中，双方确认2011年6月、8月、9月、2012年6月至9月期间，锦龙公司每月均支付了李荣荣高温费100元。

　　原审再查明，2008年7月31日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》记载的内容显示，该局经审核后同意锦龙公司保安、工程维修、保洁、绿化岗位自2008年8月1日至2009年7月31日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。2010年2月26日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》记载的内容显示，该局经审核后同意锦龙公司保安、工程维修、保洁、绿化岗位自2010年3月1日至2011年2月28日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。2013年12月20日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》记载的内容显示，该局经审核后同意锦龙公司保安、工程维修、保洁、绿化岗位自2014年1月1日至2014年12月31日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。

　　原审还查明，李荣荣入职之后，锦龙公司要求李荣荣在每个出勤日打考勤卡进行考勤；2011年7月1日以后，锦龙公司要求李荣荣采用指纹考勤方式进行考勤。原审中，锦龙公司称未保留李荣荣入职之后至2011年6月30日期间每个出勤日进行考勤形成的考勤卡，并递交了2011年7月1日以后的指纹考勤记录；李荣荣对部分考勤记录持有异议。

　　李荣荣入职后，锦龙公司安排其上一天白班（7:30至19:30或8：00至20:00），然后休息24小时，再上一天夜班（当日19:30至次日7:30或当日20:00至次日8:00），然后休息48小时，此后以此类推。2010年5月12日至2014年3月7日期间，如遇法定节假日而又轮到李荣荣上班的，锦龙公司则要求李荣荣上班并以法定节假日加班工资标准计发了李荣荣工资；2010年5月12日至2012年12月31日期间，如遇法定节假日而又轮到李荣荣休息的，锦龙公司则在安排李荣荣当日休息之外，另行给予李荣荣调休一天；2013年1月1日起，如遇法定节假日而又轮到李荣荣休息的，锦龙公司则安排李荣荣于当日休息而不再另行给予李荣荣调休。李荣荣离职之前，锦龙公司以支付工资的方式与李荣荣就调休假进行了结算，且已结清。

　　原审审理中，李荣荣自认于2011年度按比例享受了24小时的法定带薪年休假，自2012年起每年享受了40个小时的法定带薪年休假。

　　原审又查明，锦龙公司提供的工资发放清单，记载了下列内容：

　　1、2010年5月，锦龙公司支付李荣荣基本工资896元、岗位工资224元，扣款347.59元，李荣荣实得工资772.41元；

　　2、2010年6月，锦龙公司支付李荣荣基本工资896元、岗位工资224元；

　　3、2010年7月至2011年3月期间，锦龙公司每月支付李荣荣基本工资1,120元、岗位工资280元；2011年1月至2011年3月，锦龙公司每月还支付了李荣荣10元工龄工资；2011年2月，锦龙公司还支付了李荣荣考核工资170元；2011年3月，锦龙公司还支付了李荣荣考核工资160元；

　　4、2011年4月至2012年3月期间，锦龙公司每月支付李荣荣基本工资1,280元、岗位工资120元；2011年4月至2011年12月期间，锦龙公司每月还支付李荣荣工龄工资10元；2012年1月至同年3月，锦龙公司每月支付李荣荣工龄工资20元；2011年4月、同年6月，锦龙公司每月还支付李荣荣考核工资170元；2011年5月，锦龙公司还支付李荣荣考核工资160元；2011年7月至2012年3月，锦龙公司每月还支付李荣荣考核工资180元；

　　5、2012年4月至2013年3月期间，锦龙公司每月支付李荣荣基本工资1,450元、岗位工资50元（除2012年4月之外）；2012年4月、同年5月，锦龙公司每月还支付李荣荣工龄工资20元、考核工资180元；2012年6月至2012年11月期间，锦龙公司每月还支付李荣荣工龄工资20元、考核工资200元；2012年12月，锦龙公司还支付李荣荣工龄工资20元、考核工资130元；2013年1月至2013年3月期间，锦龙公司还每月支付李荣荣工龄工资30元、考核工资200元；

　　6、2013年4月至2013年12月期间，锦龙公司每月支付李荣荣基本工资1,620元、岗位工资50元、工龄工资30元、考核工资200元；2014年1月，锦龙公司支付李荣荣基本工资1,620元、岗位工资50元、工龄工资40元、考核工资200元。

　　此外，锦龙公司还支付了李荣荣加班工资，分别为：2010年6月支付了24小时的加班工资123.59元，2010年8月支付了27小时的加班工资173.79元，2010年9月支付了36小时的加班工资231.72元、2010年10月支付了60小时的加班工资386.21元，2011年1月支付了72小时的加班工资463.45元，2011年2月支付了120小时的加班工资772.41元，2011年3月支付了24小时的加班工资154.48元，2011年4月支付了36小时的加班工资264.83元，2011年7月支付了48小时的加班工资353.10元，2011年9月支付了12小时的加班工资88.28元，2011年10月支付了88小时的加班工资647.36元，2011年12月支付了3小时的加班工资22.07元，2012年1月支付了72小时的加班工资529.66元，2012年4月和6月各支付了24小时的加班工资200元，2012年5月、9月各支付了12小时的加班工资100元，2012年10月支付了60小时的加班工资500元，2012年12月支付了3小时的加班工资25元；2013年1月至2014年1月期间分别支付了24小时的加班工资200元、36小时的加班工资300元、0元、0元、22.5小时的加班工资209.48元、36小时的加班工资335.17元、0元、0元、0元、49.5小时的加班工资460.86元、0元、0元、13.5小时的加班工资125.69元。2013年8月，由于李荣荣请休了病事假，锦龙公司在支付李荣荣工资时扣发345.52元。

　　2014年3月12日，李荣荣向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委作出不予受理的通知，理由是李荣荣已于2012年2月退休并已领取了养老金，故李荣荣提出的请求事项不属于劳动争议受理范围。李荣荣不服，诉至原审法院，请求判令锦龙公司支付其2010年5月12日至2014年3月7日期间的超时费（加班工资）9,000元，2011年6月至9月、2012年6月至9月期间的高温费差额合计800元。

　　原审法院审理后认为：最高人民法院于2010年7月12日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；根据上文第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议的，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。根据上述规定及上海市的相关政策规定，结合李荣荣于2010年5月12日以协保人员的身份至锦龙公司工作，以及李荣荣于2012年2月29日领取退休证的事实，对于李荣荣在锦龙公司工作期间的用工关系应当分三段认定，即双方于2010年5月12日至2010年9月13日期间形成的是特殊劳动关系，于2010年9月14日至2012年2月29日期间形成的是劳动关系，2012年3月1日至2014年3月7日期间形成的是劳务关系。

　　锦龙公司主张李荣荣未在法定的诉讼时效内提出诉请。由于双方签订的三份用工协议有效期不存在中断的情况，尽管最后一份协议有效期届满后，双方未续签用工协议，但是李荣荣自2013年5月12日起仍继续在锦龙公司工作至2014年3月7日止，而且无论是李荣荣还是锦龙公司都未提供证据证明双方在李荣荣退休之时明确做过终止劳动合同的履行之意思表示，因此锦龙公司在本案中难以以劳动仲裁的诉讼时效来对抗李荣荣。

　　关于高温费争议。上海市人力资源和社会保障局发布的自2011年6月1日起施行的《关于调整本市企业高温季节津贴标准的通知》规定，本市企业安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温季节津贴，标准为每月200元。由此，该文的适用主体是用人单位与劳动者，那么锦龙公司在2011年6月至同年9月期间理应依照上文支付李荣荣高温费，但无需依照上文支付李荣荣2012年度的高温费，也就是说李荣荣要求锦龙公司支付其2012年6月至同年9月高温费差额400元，依据不足，不予支持。锦龙公司主张李荣荣所在办公室装有空调设备，但是锦龙公司也无法否定李荣荣需要在露天场所收费、巡逻的事实，显然锦龙公司应按每月200元的标准支付李荣荣2011年度的高温费，李荣荣此项主张成立，予以支持。

　　关于超时加班工资的争议。双方对下列事实存在争议：1、李荣荣上班当日，锦龙公司是否给予了李荣荣1小时的用餐等休息时间？2、李荣荣请休带薪年休假、调休假（含遇法定节假日而李荣荣轮到休息之情形）、病事假的时间是否应在月工作总时间内扣除；3、李荣荣遇法定节假日而被轮到上班的时间，在锦龙公司已支付了李荣荣加班工资的基础上，该日的工作时间是否应在工作总时间内扣除。对此，原审法院分析如下：1、由于锦龙公司没有提供证据对其主张予以证明，且锦龙公司主张李荣荣在上夜班时亦有离岗位用餐休息，显然也不符合常理，因此对锦龙公司所述不予采信。2、既然李荣荣在职期间请休了带薪年休假和病事假，相应的时间当然应从月工作总时间内予以扣除；此外，李荣荣遇法定节假日而轮到休息时，锦龙公司在李荣荣本休之外给予的调休，李荣荣也实际上请休了调休假或领取了折现工资，相应的时间理应从月工作总时间内扣除。3、同理，如遇法定节假日李荣荣轮到上班，而锦龙公司因此支付了李荣荣加班工资，该日的出勤时间理应从月工作总时间内予以扣除。由于李荣荣离职以后方提出主张，要求锦龙公司支付2010年5月12日起的超时加班工资，而锦龙公司未保管2010年5月至2011年6月期间的考勤记录，所保存的2011年7月以后的考勤记录也不齐全，对此双方均负有一定的责任，因此结合双方确认的工资单记载的内容、双方的陈述、排班的顺序，对李荣荣于争议期间的工作总时间做出核算。经核算，李荣荣于争议期间确实存有延时加班情形，锦龙公司理应根据双方签订的《劳务协议》的约定，支付李荣荣加班工资，具体金额根据核算结果确定，但是李荣荣要求锦龙公司支付延时加班工资9,000元之诉请，难以全额支持。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条第一款第二项、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：（一）上海锦龙物业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付李荣荣2011年6月至2011年9月高温费差额400元；（二）上海锦龙物业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付李荣荣2010年5月12日至2014年2月28日期间延时加班工资合计1,380元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。

　　原审判决后，上诉人李荣荣不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第一项，变更原判第二项，改判判令被上诉人锦龙公司支付其2010年5月12日至2014年2月28日期间的延时加班工资8,400元，并增判判令锦龙公司支付其2012年6月至同年9月高温费差额400元。其主要理由为：（1）其每个月都有13.36小时的延时加班，锦龙公司应向其支付加班工资。13.36小时的计算方法为，其每四天工作24小时，平均每天6小时，乘以30天得到180小时，减去国家规定的166.64小时，等于13.36小时；（2）2012年其工作未变动，需露天收取停车费，锦龙公司应向其支付2012年6月至9月的高温费差额。

　　被上诉人锦龙公司则不接受上诉人李荣荣之上诉主张。

　　经审理查明，原审法院认定的上述事实正确，本院依法予以确认。

　　二审中，上诉人李荣荣补充事实称，2011年3月1日至2013年12月31日期间，被上诉人锦龙公司没有关于综合计算工时制的批准文件。锦龙公司称其公司在2011年2月向上海市徐汇区人力资源和社会保障局递交了相关申请，但因客观原因于2013年12月才获得批复，并提供2010年和2011年劳动保障办事告知、工资专项合同受理回执、上海市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表、情况说明的复印件予以证明。李荣荣对上述四份证据表示不予质证。对此，因李荣荣均系依照综合计算工时制计算出其2010年5月至2014年2月的月延时加班13.36小时并据此得出锦龙公司应支付其延时加班工资8,400元，李荣荣补充的该节事实是否成立并不影响其对该期间的延时加班工资之主张，故本院不予审查。

　　本院认为：关于上诉人李荣荣主张其每个月都有13.36小时的延时加班，故被上诉人锦龙公司应向其支付加班工资之诉请。对此，首先，李荣荣对其主张的每个月均有13.36小时的延时加班并未提供证据予以证明，其只是按照排班顺序予以估算；其次，其在工作期间，如遇法定节假日而又轮到其上班的，或遇其他同事调休或者请假，锦龙公司安排李荣荣顶班的，锦龙公司均已按照法定标准计发了李荣荣的加班工资，故该部分应在计算李荣荣争议期间的加班工资时予以扣除；再次，2010年5月12日至2012年12月31日期间，如遇法定节假日而又轮到李荣荣休息的，锦龙公司则在安排李荣荣当日休息之外，另行给予李荣荣调休一天，李荣荣离职之前，锦龙公司以支付工资的方式与李荣荣就调休假进行了结算，且已结清，故该部分亦应在计算李荣荣争议期间的加班工资时予以扣除；最后，李荣荣在职期间请休了带薪年休假和病事假，相应的时间当然应从月工作总时间内予以扣除。经核算，原审认定的延时加班工资数额并无不妥，可予维持。

　　关于上诉人李荣荣主张的2012年6月至同年9月的高温费差额，因李荣荣2012年2月已退休并领取养老金，故2012年3月1日起其与被上诉人锦龙公司之间形成的是劳务关系，高温费的发放应当依据双方的约定。根据锦龙公司“2012年高温费发放标准”的规定，李荣荣于2012年6月至9月每月领取100元高温费且已实际领取。故李荣荣又主张高温费差额400元，并无依据，本院不予支持。

　　综上所述，上诉人李荣荣之上诉请求，理由均不成立，本院难以支持。原审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人李荣荣负担。

　　本判决为终审判决。 

审　判　长朱　鸿

代理审判员叶　佳

代理审判员顾　颖

二○一四年十二月十九日

书　记　员胡　莹