河南九州防腐工程有限公司等诉李小江债权人代位权纠纷案

河南省高级人民法院

民事判决书

(2014)豫法民一终字第254号

    上诉人（原审被告）：河南九州防腐工程有限公司。

　　法定代表人：张俊林，该公司董事长。

　　委托代理人：陈猛，北京市君泰律师事务所律师。

　　委托代理人：刘鸣洋，北京市君泰律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：李小江。

　　委托代理人：徐英军，河南正大永信律师事务所律师。

　　委托代理人：周陆强，河南正大永信律师事务所实习律师。

　　原审第三人：郑州铝业股份有限公司。

　　法定代表人：李丛福，该公司董事长。

　　委托代理人：杨新峰，河南豫龙律师事务所律师。

　　上诉人河南九州防腐工程有限公司（以下简称九州防腐公司）与被上诉人李小江、原审第三人郑州铝业股份有限公司（以下简称郑州铝业公司）债权人代位权纠纷一案，李小江于2013年11月25日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令九州防腐公司对郑州铝业公司拖欠李小江的借款在950万元及利息（按同期银行贷款利率计算到实际还款日，暂计算至2013年10月31日）合计1528.4万元范围内承担还款责任。原审法院于2014年9月9日作出（2013）新中民二初字第44号民事判决。九州防腐公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理，九州防腐公司的委托代理人陈猛、刘鸣洋，李小江的委托代理人徐英军、周陆强到庭参加诉讼，郑州铝业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

　　原审法院查明事实：一、2003年6月28日，郑州铝业公司因增资扩股与九州防腐公司签订投资入股协议，主要内容：“第一条、郑州铝业公司本次增资扩股，拟注册人民币19800万元，折19800万股。共计新增发股份万股，折合人民币万元。九州防腐公司同意认购新增发股份贰仟万股，折合贰仟万元，占总股本%。投资资金注入日期截止到2003年9月9日；第四条、九州防腐公司在三年入股期间，郑州铝业公司保证在与九州防腐公司的业务往来总量上（原辅材料及产品供、销、设备制作、房屋构建方面）使九州防腐公司能够产生或获取年均不低于新认购股本资金总额10.8%的业务往来收益。如双方业务往来收益按年度计算收取，则郑州铝业公司除保证九州防腐公司每年不低于上述10.8%收益外，经实际核算收益高于10.8%的部分不再给付；如九州防腐公司以三年为期按实际核算一次性收取，则郑州铝业公司除保证九州防腐公司10.8%的年均收益外，郑州铝业公司实际核算高于10.8%部分的收益，郑州铝业公司将按实际情况计算九州防腐公司收益，并向九州防腐公司提供业务往来机会，使其获取该部分业务往来收益。第六条、九州防腐公司若遇不可抗力及其它重大困难时，可向郑州铝业公司借款，郑州铝业公司酌情给予帮助与支持，但九州防腐公司须以其股份经过第三人进行质押，即由第三人向郑州铝业公司提供借款担保，而九州防腐公司将所持股份质押给第三人。郑州铝业公司对九州防腐公司的支持和帮助借款数额，视其股本多少、平时合作状况及困难程度确定”等。

　　合同签订后，九州防腐公司于2003年8月7日、9月1日、9月29日分三次共计向郑州铝业公司支付了2400万元作为认购郑州铝业公司新增发股份（此前，九州防腐公司持有的股份折合为400万股，每股1元）。增资后，九州防腐公司共出资2800万元。同年9月6日郑州铝业公司根据公司第九次股东大会特别决议，修改公司章程第十四条公司股本结构：记载九州防腐公司持股数量2800万股，占总股本的比例14.14%，成为郑州铝业公司的第三大股东。2003年9月29日，九州防腐公司向郑州铝业公司出资的700万元于当天转回原账户。九州防腐公司向原审法院提交的与郑州铝业公司之间《借款往来明细表》显示，从2004年7月15日至12月30日，分三次共从郑州铝业公司账上转出950万元。

　　2012年6月27日，河南求实会计师事务所有限责任公司受郑州市人民政府派驻郑州铝业公司维稳工作组的委托，对郑州铝业公司2012年1月31日资产、负债及所有者权益进行了审计，并出具了专项审计报告。该审计报告第九大项第六小项记载内容为：“郑州铝业公司其他应收款反映股东九州防腐公司借款1801.105405万元，其他应付款反映借款3.4万元，合计欠款1804.505405万元，对方回函确认欠款额为1311.105405万元，差额493.4万元，受条件限制无法核实。”该报告附表六：股东借款明细表第8项记载，核算名称（户名）为九州防腐公司，业务内容为股东借款，调整后余额为1804.505405万元。后原审法院调取由九州防腐公司向郑州铝业公司出具的企业询证函一份，该询证函记载的内容为郑州铝业公司账面显示截止2012年1月31日，九州防腐公司欠款数额为1801.105405万元；九州防腐公司于2012年4月26日回函确认的欠款数额为1311.105405万元，并说明原因为郑州铝业公司多记账一笔50万元，欠九州防腐公司440万元没有记账。该询证函双方均加盖公章予以确认。

　　另查明，九州防腐公司认可双方从投资入股协议签订至今并未发生实际业务往来。

　　二、2011年12月29日，李小江以郑州铝业公司、宋炜为被告向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称平顶山中院）提起诉讼，该院于2012年6月13日作出（2012）平民初字第11号民事判决，判决郑州铝业公司偿还李小江借款本金3000万元及利息、违约金，宋炜对上述债务承担连带保证责任。该判决生效后，李小江向平顶山中院申请执行。在执行过程中，平顶山中院于2012年12月20日作出（2012）平执一字第71-6号执行裁定，追加九州防腐公司为该案被执行人，责令其在注册资金不实和抽逃注册资金1650万元本金及利息范围内对李小江承担责任。九州防腐公司应在裁定生效之日起五日内向李小江清偿相应债务。后九州防腐公司提出执行异议请求撤销（2012）平执一字第71-6号执行裁定。平顶山中院作出（2013）平法执异字第2号执行裁定，变更（2012）平执一字第71-6号执行裁定内容为：追加九州防腐公司为该案的被执行人，九州防腐公司在其抽逃注册资金700万元的范围内对郑州铝业公司的债权人李小江承担连带责任。九州防腐公司在裁定生效之日起五日内向李小江清偿700万元。九州防腐公司及李小江均不服，分别向本院申请复议。本院于2013年8月1日作出（2013）豫法执复字第00016号执行裁定，一、驳回九州防腐公司的复议申请；二、变更平顶山中院（2013）平法执异字第2号执行裁定内容为：变更（2012）平执一字第71-6号执行裁定内容为：追加九州防腐公司为本案的被执行人，九州防腐公司在700万元本息范围内向郑州铝业公司的债权人李小江承担补充赔偿责任。平顶山中院于2013年11月6日作出（2013）平执指字第7号执行裁定，将该案指定河南省叶县人民法院进行执行，河南省叶县人民法院先后从九州防腐公司的账户扣划了535.7万元执行款。

　　三、2010年3月31日，九州防腐公司与郑州铝业公司经账目核对共同确定：1、固定收益（以2800万元的出资总额为基数按双方约定的每年回报率10.8%计算），截止到2010年3月31日，郑州铝业公司欠九州防腐公司收益总计1994.16万元。2、双方业务往来借贷：截止到2010年3月31日，九州防腐公司尚欠郑州铝业公司本金1650万元，利息735.157191万元。3、双方同意对上述相互之间的应付款进行抵销，经财务对账和抵销后，截止到2010年3月31日，九州防腐公司尚欠郑州铝业公司390.997191万元，对此欠款九州防腐公司应按双方互相借款的年利率7.43%另行计算。4、郑州铝业公司承诺2010年3月31日之后九州防腐公司应得的固定权益，仍然按照投资入股协议的约定执行。

　　2011年9月30日双方再次对账确认：2011年8月19日郑州铝业公司向九州防腐公司借款1000万元（2011年9月19日归还500万元）。双方同意对九州防腐公司应付郑州铝业公司390.997191万元本金与郑州铝业公司应付九州防腐公司500万元本金进行债权债务抵销，抵销后截止2011年9月30日，郑州铝业公司欠九州防腐公司本金109.002809万元，利息仍按照双方互相借款的年利率7.43%计算。根据双方之间的投资入股协议，自2010年4月1日起，至本次对账基准日2011年9月30日，郑州铝业公司应付九州防腐公司的收益，仍按照双方约定的每年10.8%的固定回报率另行计算。

　　四、由于本院在（2013）豫法执复字第00016号执行裁定中对于李小江主张950万元系九州防腐公司变相抽逃资金的理由在执行程序中无法确认，2013年11月25日，李小江就此起诉至原审法院，要求九州防腐公司对郑州铝业公司拖欠李小江的借款在950万元及利息的范围内承担偿还责任并承担本案的全部诉讼费用。

　　原审法院认为：一、关于九州防腐公司与郑州铝业公司签订投资入股协议的效力问题。2003年6月28日，九州防腐公司与郑州铝业公司签订的投资入股协议系双方意思真是表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方均应按照协议的约定履行义务，享有权利。九州防腐公司于2003年8月7日至9月29日分三次共计向郑州铝业公司支付了2400万元作为认购郑州铝业公司新增发股份，履行了合同义务。郑州铝业公司召开股东大会修改公司章程，并在工商部门登记九州防腐公司享有郑州铝业公司2800万元的股权，同样履行了合同义务。投资入股协议第四条约定郑州铝业公司保证与九州防腐公司的业务往来总量上（原辅材料及产品供、销、设备制作、房屋构建方面），使九州防腐公司能够产生或获得年均不低于新认购股本金总额10.8%的业务往来收益。但九州防腐公司与郑州铝业公司均未提交投资入股协议第四条约定的业务往来证据，且九州防腐公司认可双方从投资入股协议签订至今并未发生实际业务往来。由于该协议条款并未实际履行，故九州防腐公司无权要求获得10.8%的年收益。九州防腐公司与郑州铝业公司于2010年3月31日、2011年9月31日双方的对账确认单，均确认以固定收益冲抵借款，损害了公司其他股东的权益及公司债权人的利益，属无效民事法律行为。并且上述两次对账确认单记载的欠款数额与2012年6月27日河南求实会计师事务所有限责任公司出具的审计报告记载的欠款数额以及2012年4月26日九州防腐公司出具的企业询证函自认的欠款数额均不符。欠款数额的确认应当以九州防腐公司自认的时间在后的企业询证函记载数额为准。九州防腐公司于2012年4月26日回函确认截止2012年1月31日的欠款数额为1311.105405万元。

　　二、关于本案争议的950万元性质系九州防腐公司变相出逃资金还是借款的问题。九州防腐公司提交的与郑州铝业公司之间《借款往来明细表》显示，九州防腐公司于2003年9月29日从郑州铝业公司转出的700万元，经河南省高级人民法院认定为九州防腐公司未全面履行出资义务，从而裁定九州防腐公司在700万元本息内向李小江承担补充赔偿责任。从2004年7月15日至12月30日，九州防腐公司分三次共从郑州铝业公司账上转出950万元的事实，各方当事人均予以认可。李小江主张根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的相关规定，九州防腐公司转出的950万元应认定为抽逃资金行为。根据九州防腐公司与郑州铝业公司签订的投资入股协议第六条的约定，九州防腐公司可以向郑州铝业公司借款，虽然九州防腐公司未完全按照协议第六条约定的程序履行借款手续，但九州防腐公司和郑州铝业公司认可九州防腐公司的借款事实存在，同时在审计报告附表六显示九州防腐公司为股东借款，故对于九州防腐公司从郑州铝业公司账户中转出的950万元应认定为企业间的借贷关系。

　　三、关于李小江是否有权行使代位权向九州防腐公司主张权利的问题。1、平顶山中院于2012年6月作出（2012）平民初字第11号民事判决已确定李小江对郑州铝业公司享有的债权为借款本金3000万元及相应违约金。2、审计报告第5页显示，截止2012年9月30日止，郑州铝业公司所有者权益合计为-65142.568222万元；2012年7月10日郑州铝业公司向平顶山中院出具《郑州铝业目前情况说明》：郑州铝业公司自2011年10月份出现经营危机，目前，郑州铝业公司处于重整审计过程中，公司银行帐户、存款、土地使用权、不动产等资产已被郑州中院、濮阳市中院、开封中院、金水区法院、中原区法院、开封龙亭区法院及原审法院等数十家法院采取了保全措施，没有有效资产可供郑州铝业公司履行相应的法律文书。上述事实说明郑州铝业公司已无实际偿还能力。3、从九州防腐公司2004年7月15日第一笔借款700万元发生至今郑州铝业公司并未通过诉讼方式或仲裁方式进行追讨，致使郑州铝业公司的债权人李小江的权利受到损害。因李小江对郑州铝业公司的债权合法有效，而郑州铝业公司怠于行使其对九州防腐公司的到期债权，故李小江有权行使代位权向郑州铝业公司的债务人九州防腐公司进行追偿。根据2012年4月26日九州防腐公司在企业询证函中自认的欠款数额，郑州铝业公司对九州防腐公司享有的合法债权截止到2012年1月31日为1311.105405万元。九州防腐公司确认欠款数额后应当支付欠款并应从对账基准日次日起即2012年2月1日起支付相应的利息。关于利息的利率确定应当按照双方约定的年利率7.43%计算。因九州防腐公司自认欠郑州铝业公司的1311.105405万元借款本金中，包含本院已经认定九州防腐公司出资不实的700万元本金，应当从中扣除。故九州防腐公司应当向李小江承担清偿责任的本金数额为1311.105405万元-700万元=611.105405万元，超出上述本金数额部分不予支持。在九州防腐公司向李小江履行完清偿义务后，九州防腐公司与郑州铝业公司之间的1311.105405万元债权债务关系归于消灭，李小江与郑州铝业公司就九州防腐公司已偿还的本案债权债务也归于消灭。

　　综上，李小江向九州防腐公司行使代位权的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条之规定判决：一、限九州防腐公司于判决生效之日起10日内偿还李小江611.105405万元本金及利息（以611.105405万元为基数，利率按约定年利率7.43%，从2012年2月1日起计至判决确认的给付之日止）。二、驳回李小江的其他诉讼请求。案件受理费113504元，保全费5000元，合计118504元，由九州防腐公司及郑州铝业公司共同负担80000元，李小江负担38504元。

　　九州防腐公司上诉称：原审判决九州防腐公司偿还李小江欠款611.105405万元及利息错误。一、李小江无权主张代位权，审计报告中未记载李小江与郑州铝业公司存在借款债务；二、郑州铝业公司对九州防腐公司不享有到期债权。1、郑州铝业公司与九州防腐公司的对账单以及郑州铝业公司的情况说明均能证明，郑州铝业公司应当每年支付九州防腐公司出资额10.8%的固定收益，与九州防腐公司借款本息冲抵后，郑州铝业公司尚欠九州防腐公司约100余万元。2、企业询证函不能作为定案依据，九州防腐公司的回复内容是该公司新来会计人员在不了解情况下的错误回复，不能以此认定九州防腐公司对郑州铝业公司有到期债务。请求二审撤销原审判决，驳回李小江对九州防腐公司的诉讼请求。

　　李小江答辩称：原审判决九州防腐公司偿还李小江欠款611.105405万元及利息正确。一、李小江对郑州铝业公司享有3000万元借款债权已经平顶山中院生效判决确认，且审计报告中亦载明郑州铝业公司与李小江借款纠纷诉讼事项；二、郑州铝业公司对九州防腐公司享有到期债权。1、除2003年9月29日的700万元外，九州防腐公司向郑州铝业公司借款950万元系事实。郑州铝业公司与九州防腐公司约定按出资额10.8%给付固定收益，系无效约定，不能冲抵双方借款债务，双方关于冲抵债务的对账单无效。2、九州防腐公司在企业询证函中的回复内容清楚，意思表示真实，应该以该数额认定其对郑州铝业公司的欠款数额。请求二审驳回九州防腐公司上诉，维持原审判决。

　　根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决九州防腐公司偿还李小江611.105405万元本息是否正确。

　　本院经审理，对原审查明的事实予以确认。

　　本院认为：一、关于李小江对郑州铝业公司是否享有到期合法债权的问题。李小江对郑州铝业公司享有3000万元借款本金及利息到期债权，已经平顶山中院生效判决予以确认，因此，九州防腐公司关于李小江对郑州铝业公司不享有到期合法债权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　二、关于郑州铝业公司对九州防腐公司是否享有到期债权的问题。1、九州防腐公司对其于2004年7月15日、8月27日、12月30日向郑州铝业公司借款共950万元的事实无异议，但其主张根据其于2003年6月28日与郑州铝业公司签订的投资入股协议以及双方的对账协议，郑州铝业公司应每年按出资总额支付其10.8%的固定收益，两方债务冲抵后，郑州铝业公司对其不享有债权。关于投资入股协议约定的“郑州铝业公司保证在与九州防腐公司的业务往来总量上使九州防腐公司能够产生或获取年均不低于新认购股本资金总额10.8%的业务往来收益”，该内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但由于该约定内容未实际履行，双方以对账单形式变更该约定内容为按九州防腐公司的实际出资额，郑州铝业公司每年给付九州防腐公司10.8%的固定收益，该约定改变了股东出资的法律特性，使股东九州防腐公司即使在郑州铝业公司经营亏损的情况下也可获得固定收益，属于滥用股东权利的行为，侵害了郑州铝业公司的利益，增加了郑州铝业公司债权人不能获得清偿的风险，侵害了公司债权人利益，应认定无效。因此，双方经过对账确认以九州防腐公司的固定收益来冲抵其借款债务的内容无效，九州防腐公司关于以其出资固定收益冲抵借款债务后不存在欠款的主张不能成立。2、河南求实会计师事务所有限责任公司在对郑州铝业公司财务帐目进行审计的过程中，向九州防腐公司发企业询证函，要求其复核、确认对郑州铝业公司的欠款1801.105405万元，九州防腐公司于2012年4月26日作出回复，确认至2012年1月31日欠款数额为1311.105405万元，并注明“因贵单位多记账一笔50万元，欠我公司440万元没记账”，其回复内容明确、具体，显系核对账目后所出具，故九州防腐公司上诉称系其公司新来会计人员在不了解情况下出具的错误回复理由不能成立。由于九州防腐公司自认的该债务数额1311.105405万元包含其于2003年9月29日以借款形式转出实为出资不实的700万元，因此，原审判决以扣除700万元后的数额作为九州防腐公司的欠款数额并无不当。九州防腐公司关于郑州铝业公司对九州防腐公司不享有到期债权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　在原审诉讼中，李小江主张“按同期银行贷款利率计算借款利息”，原审判决按九州防腐公司与郑州铝业公司对账单载明的7.43%利率计算超出了其诉讼请求范围，对此，本院予以纠正。

　　综上，九州防腐公司关于李小江代位权不成立的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，除利息外，其它处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二初字第44号民事判决第二项；

　　二、变更河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民二初字第44号民事判决第一项为：河南九州防腐工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李小江611.105405万元本金及利息（以611.105405万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2012年2月1日起计至本判决确认的履行之日止）。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费113504元，保全费5000元，合计118504元，由李小江负担40000元，河南九州防腐工程有限公司负担78504元；二审案件受理费113504元，由李小江负担3504元，河南九州防腐工程有限公司负担110000元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张黎东

代理审判员　　张俊宇

代理审判员　　陈红云

二〇一四年十二月二十七日

书　记　员　　王作鹏