武汉君钿房地产有限公司与宁波港德创新电子有限公司等民间借贷纠纷上诉案

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

(2009)浙甬商终字第1130号

    上诉人（原审被告）：武汉君钿房地产有限公司。

　　法定代表人：晏军，该公司董事长。

　　委托代理人：杨志方，湖北锡爱律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：宁波港德创新电子有限公司。

　　法定代表人：戴亚平，该公司董事长。

　　委托代理人：陆汉明，浙江和义律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：戚国乾。

　　被上诉人（原审被告）：宁波金甬电子科技发展有限公司。

　　法定代表人：戚国乾，该公司董事长。

　　被上诉人（原审被告）：湖北兆邦置业有限公司。

　　法定代表人：戚国乾，该公司董事长。

　　被上诉人：黄志明。

　　上诉人武汉君钿房地产有限公司（以下简称君钿公司）为与被上诉人宁波港德创新电子有限公司（以下简称港德公司）、戚国乾、宁波金甬电子科技发展有限公司（以下简称金甬公司）、湖北兆邦置业有限公司（以下简称兆邦公司）、黄志明民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2009）甬仑商初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院审理认定：2007年2月15日，叶乾浩与戚国乾、君钿公司、金甬公司签订《借款保证合同》一份，约定：戚国乾向叶乾浩借款450万元，借款期限自2007年2月15日至同年3月17日，若戚国乾未按期归还借款，从逾期之日起按日利率3‰支付利息及违约金；君钿公司、金甬公司为上述债务提供连带保证责任，保证期限至借款到期后二年，保证范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（含催讨车旅费、诉讼代理费）；借款423万元汇入金甬公司帐户，现金支付27万元。合同签订后，叶乾浩汇入金甬公司银行账户423万元。2008年5月15日，叶乾浩与戚国乾又签订《借款保证合同》一份，约定戚国乾向叶乾浩借款108.8万元，借款期限自2008年5月15日至同月31日止，若未按期归还借款，从逾期之日起按日利率1‰支付违约金，等等。同日，戚国乾向叶乾浩出具《收条》一份，载明收到现金108.8万元。同年11月12日，叶乾浩与港德公司、戚国乾、金甬公司、兆邦公司签订《债权转让协议》一份，载明：戚国乾于2007年2月15日和5月15日分别向叶乾浩借款450万元和108.8万元，至2008年11月14日，共计本息642.62万元，该款戚国乾至今未还，由于叶乾浩欠港德公司债务700万元，叶乾浩愿意把对戚国乾的642.62万元债权转让给港德公司，戚国乾同意并确认该债权数额；戚国乾应自2008年11月15日起按月息2.5％支付利息至还款之日；金甬公司、兆邦公司对戚国乾的上述债务承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起的二年内；等等。2009年3月1日，黄志明向港德公司出具《承诺书》一份，表示愿意对戚国乾欠港德公司的642.62万元及利息72万元承担连带还款责任，并愿意以天祥阁藏品馆内的任意一件藏品供港德公司进行拍卖或变卖，以拍卖或变卖的价款偿还借款和利息，以担保戚国乾于2009年3月31日前归还欠款，等等。另查明，戚国乾自2007年8月15日起不再担任君钿公司的法定代表人。

　　港德公司于2009年3月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、要求戚国乾归还借款642.62元，支付利息64.262万元（自2008年11月15日按照月利率2.5％计算至2009年3月14日，此后利息按照相同标准计算至实际归还借款之日）；二、要求戚国乾承担港德公司为实现债权所支付的律师费21.2万元；三、要求金甬公司、兆邦公司对上述义务承担连带清偿责任；四、要求君钿公司对戚国乾的450万元借款本金及利息（自2007年3月18日至实际还款之日按银行同期贷款4倍利率计算），以及实现债权所支付的律师费承担连带清偿责任；五、要求黄志明对戚国乾的642.62万元借款及利息72万元承担连带清偿责任。

　　戚国乾在原审中答辩称：戚国乾于2007年向叶乾浩借款450万元属实，但实际上只收到423万元，另外27万元作为利息扣掉了。而且戚国乾已经分八次共支付利息243万元，并于2008年5月9日归还本金100万元。港德公司诉称2008年的借款108.8万元实际上是戚国乾所欠利息，并不是借款，实际上戚国乾现尚欠借款本金350万元。

　　君钿公司在原审中答辩称：由于借款有抵押担保，且抵押担保的是全部债权，故根据法律关于担保人在物的担保以外承担保证责任的规定，君钿公司不必承担保证责任；而且，未经董事会同意，公司不得为股东或董事个人提供担保。故君钿公司不应该承担连带保证责任。君钿公司在原审中提供企业法人营业执照和《企业法人变更通知书》，用以证明法定代表人变更情况，提供港德公司工商登记资料以及十张照片，用以证明港德公司的注册地址实际是另外一家公司的厂址，以及黄志明有古董等事实。君钿公司还申请要求对《借款保证合同》上君钿公司的印章是否真实，以及合同的签订时间进行鉴定。

　　金甬公司、兆邦公司、黄志明在原审中未答辩。

　　原审法院审理认为：一、戚国乾辩称450万元借款只收到432万元，但其在《债权转让协议》中确认的借款数额是450万元，并未提出异议，故对戚国乾该项抗辩不予采纳；戚国乾辩称已经分八次共支付利息243万元，并已归还本金100万元，但未提供相应证据。港德公司原审庭后承认戚国乾在债权转让之前共支付利息54.08万元，故对港德公司认可的利息支付数额予以认定，戚国乾主张已经支付的其它利息以及归还本金100万元的事实，由于无证据证明，且债权转让时戚国乾又签字确认了债权数额，故对戚国乾的该项辩称难以认定。戚国乾辩称2008年5月15日的108.8万元是欠叶乾浩的利息，而不是借款。由于戚国乾与叶乾浩签订有《保证借款合同》，并出具了收条，且此后戚国乾在《债权转让协议》上也对借款108.8万元的事实予以确认，故对戚国乾的该项辩称不予认定。二、君钿公司对《保证借款合同》签订的时间和印章的真实性提出质疑，原审法院认为，港德公司提供的用以证明履行借款合同的进账单和转帐支票上面有银行的业务章，且港德公司补充提供的银行对账单对上述证据有补强作用，能够证明叶乾浩提供借款的时间与《保证借款合同》签订的时间吻合，故现有证据能够反驳君钿公司对合同签订时间提出的质疑，无须再对合同的签订时间进行鉴定；由于在2007年2月15日《保证借款合同》订立时，戚国乾是君钿公司的法定代表人，有权代表公司行使职权，其个人签字即可代表公司，因此即便合同上的印章并非公司的真实印章，港德公司基于戚国乾的法定代表人身份相信其可以代表公司，戚国乾代表公司提供的担保行为也应由君钿公司承担责任。故对《保证借款合同》上君钿公司公章的真实性也无须鉴定，君钿公司作为保证人的事实成立。君钿公司辩称由于存在物的担保，故其不应承担保证责任。原审法院认为，根据物权法第一百七十六条的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，故港德公司要求君钿公司承担保证责任并无不妥。君钿公司辩称担保未经董事会同意，公司不应承担保证责任。原审法院认为，根据公司法第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。戚国乾既是君钿公司的股东，又是该公司的法定代表人，是实际控制人，港德公司未提供证据证明君钿公司为戚国乾提供担保的行为是经过股东会同意，该担保行为违反法律的强制性规定，应认定无效。原审法院就合同效力问题向原告释明后，港德公司要求变更诉讼请求，将对君钿公司的诉讼请求变更为：要求君钿公司赔偿因担保无效给港德公司造成的损失，赔偿范围同原诉讼请求一致。根据法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由于原债权人叶乾浩知道债务人戚国乾是君钿公司的法定代表人，对君钿公司为其实际控制人提供担保应谨慎对待，可要求其提供股东会或董事会相关决议。鉴于原债权人与担保人君钿公司违反法律的禁止性规定签订保证合同，对该担保无效均具有过错，对担保无效造成的损失，君钿公司应在债务人戚国乾不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，其余损失港德公司应自行承担。

　　综上，原审法院认为：（一）港德公司受让了叶乾浩转让的债权，戚国乾也对债权转让数额进行了确认，对转让后的利息也进行了约定，港德公司与戚国乾之间形成新的债权债务关系，港德公司要求戚国乾按照债权转让协议履行还款和支付利息的义务，符合法律规定和合同约定；但借款本金是558.8万元，而不是642.62万元，差额83.82万元是利息，不能计算复利；此外，双方约定的债权转让后按照月利率2.5％计息，该利率标准超出了同期银行贷款基准利率的四倍，超出部分不予支持。因此，戚国乾应归还港德公司借款558.8万元，并支付利息124.9086万元（2008年11月12日前利息为83.82万元，此后利息暂计算至2009年3月14日为41.0086万元）。（二）港德公司要求戚国乾承担港德公司为实现债权支付的律师代理费21.2万元的诉讼请求，由于合同中关于要求债务人承担实现债权费用的条款是手写上去的，难以认定是否属于双方约定，故港德公司该项诉讼请求，不予支持。（三）港德公司要求金甬公司、兆邦公司对上述借款、利息及律师代理费承担连带责任的诉讼请求，原审法院在主债权范围内予以支持，即金甬公司、兆邦公司应对戚国乾向港德公司归还借款558.8万元并支付利息的义务承担连带保证责任。（四）港德公司要求君钿公司对戚国乾的450万元借款、支付自2007年3月18日至实际归还日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，以及律师费承担连带责任的诉讼请求，君钿公司对戚国乾的借款450万元及利息提供担保，由于担保无效，原债权人叶乾浩及君钿公司对此均有过错，君钿公司应在戚国乾不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。港德公司要求君钿公司对律师费承担连带责任的诉讼请求，不予支持，理由同上。（五）港德公司要求黄志明对戚国乾的642.62万元款项及利息72万元承担连带责任的诉讼请求，由于港德公司对黄志明单方以书面形式出具的担保书未提出异议，保证合同成立，黄志明应按照承诺承担连带保证责任。港德公司要求黄志明对戚国乾的642.62万元款项承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。但由于该保证合同的主合同，即港德公司与戚国乾签订的《债权转让协议》中约定月利率2.5％超过了银行同期贷款基准利率的四倍，超过部分无效，且《债权转让协议》中明确借款本金为558.8万元，债权642.62万元中有83.82万元是利息，不能再计算复利，故保证合同中关于黄志明对利息72万元承担连带保证责任的约定，应以558.8万元本金为限计算利息，且超过银行同期贷款利率四倍的部分无效，黄志明应对36.473万元利息承担连带保证责任。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，于2009年9月15日作出判决：一、戚国乾应归还港德公司借款558.8万元，并支付利息124.9086万元（计算至2009年3月14日，此后按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本判决确定履行之日）；二、金甬公司、兆邦公司应对戚国乾上述第一项义务承担连带保证责任。在承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向戚国乾追偿；三、如戚国乾不能清偿港德公司上述第一项债务中的借款450万元及利息116.9085万元（计算至2009年3月14日，此后按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至判决确定履行之日），则君钿公司应在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；四、黄志明应对戚国乾欠港德公司上述第一项债务在679.093万元的额度内承担连带保证责任。在其承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向戚国乾追偿。上述一、二、三、四项义务限于判决生效之日起七日内履行完毕；五、驳回港德公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62 766元，财产保全费5 000元，合计67 766元，由戚国乾、金甬公司、兆邦公司、君钿公司、黄志明负担。

　　君钿公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、港德公司在举证期限届满后变更了对君钿公司的诉请，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，法院不应支持；二、2007年2月15日的《借款保证合同》上君钿公司所盖的公章是伪造的，故本案涉嫌经济犯罪，应移送公安机关或检察机关；三、港德公司的债权既有保证又有物的担保，故君钿公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。综上，君钿公司不应当承担担保责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

　　被上诉人港德公司辩称：一、关于诉讼请求变更的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审中，我方原先是以君钿公司担保有效主张对其的诉讼请求，后来法院认为担保是无效的，故我方变更了对君钿公司的诉讼请求。二、君钿公司一直主张本案涉嫌经济犯罪，但其在上诉状中罗列的一系列内容，根本没有证据证明。君钿公司认为本案涉嫌犯罪，应提供相应的证据证明2007年2月15日的《借款保证合同》系伪造的。三、君钿公司提到的有物的担保和保证人的问题，关于这一问题，物权法第一百七十六条已经有明确规定。综上，君钿公司的上诉理由缺少事实依据，也不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人戚国乾、金甬公司、兆邦公司辩称：借款及担保的事实存在，2007年2月15日的《借款保证合同》也是真实的，但借款金额上有出入。

　　被上诉人黄志明未作答辩。

　　二审中，被上诉人戚国乾、金甬公司、兆邦公司、黄志明均未提供新的证据。上诉人君钿公司提供了以下证据材料：1.戚国乾写给君钿公司原法定代表人卢勇的信函一份，证明戚国乾向宁波远东担保有限公司借款450万元的事实；截止2008年5月15日戚国乾已归还宁波远东担保有限公司借款343万元，其中108万元利息的事实。被上诉人港德公司质证后认为，该信函的真实性无法认定，至于关联性，一开始谈判时，宁波远东担保有限公司是参与的，但实际借款是向叶乾浩借的。被上诉人戚国乾、金甬公司、兆邦公司质证后认为，对信函的真实性无异议，这封信函是戚国乾写给卢勇的，但本案的450万元是向叶乾浩借的。本院经审查后认为，该信函并不能否定2007年2月15日及2008年5月15日的《借款保证合同》、2008年5月15日的《收条》、2008年11月12日的《债权转让协议》中戚国乾向叶乾浩借款的事实，且戚国乾庭审中也认可本案的450万元实际是向叶乾浩所借，故对该证据材料的证明力不予认定。2.宁波远东担保有限公司及宁波浩东投资有限公司的工商登记材料，欲证明宁波远东担保有限公司是确实存在的，而叶乾浩不是个体工商户，是宁波浩东投资有限公司的法定代表人。被上诉人港德公司质证后认为，叶乾浩是宁波浩东投资有限公司的法定代表人并不排斥其作为个人出借款项。被上诉人戚国乾、金甬公司、兆邦公司对工商登记材料无异议。本院经审查后认为，宁波远东担保有限公司存在的事实及叶乾浩是宁波浩东投资有限公司的法定代表人的事实并不排斥叶乾浩以个人名义对外出借款项的行为，故对上述证据材料的证明力不予认定。

　　上诉人君钿公司在二审中向本院申请对2007年2月15日《借款保证合同》上君钿公司所盖的公章的真伪及合同签订时间的鉴定。本院经审查后认为，在2007年2月15日《保证借款合同》订立时，戚国乾是君钿公司的法定代表人，有权代表公司行使职权，其个人签字即可代表公司，因此即便合同上的印章并非公司的真实印章，港德公司基于戚国乾的法定代表人身份相信其可以代表公司，戚国乾代表公司提供的担保行为也应由君钿公司承担责任，故对《保证借款合同》上君钿公司公章的真实性无须鉴定。此外，港德公司提供的银行进账单、银行对账单、转帐支票存根等，能够证明叶乾浩提供借款的时间与2007年2月15日《保证借款合同》签订的时间吻合，故现有证据能够反驳君钿公司对合同签订时间提出的质疑，也无须再对该合同的签订时间进行鉴定。综上，本院对君钿公司提出的鉴定申请不予准许。

　　本院对原审法院认定的事实予以确认。

　　本院认为：一、关于港德公司在一审中变更诉讼请求的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。港德公司一审中先是以君钿公司担保有效主张对其的诉讼请求，因港德公司未提供证据证明君钿公司为戚国乾提供担保的行为是经过股东会同意，故该担保行为违反法律的强制性规定，应认定无效。原审法院就合同效力问题向港德公司释明后，港德公司变更了诉讼请求。故港德公司变更诉讼请求的行为符合法律的规定。二、君钿公司并未提供2007年2月15日的《借款保证合同》上君钿公司的公章是伪造的相关证据，且在2007年2月15日《保证借款合同》订立时，戚国乾是君钿公司的法定代表人，有权代表公司行使职权，其个人签字即可代表公司，因此即便合同上的印章并非公司的真实印章，港德公司基于戚国乾的法定代表人身份相信其可以代表公司，戚国乾代表公司提供的担保行为也应由君钿公司承担责任。三、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，故港德公司要求君钿公司承担保证责任并无不妥。综上，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费62 766元，由上诉人武汉君钿房地产有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　谢 海 波

审　判　员　　　洪 学 军

审　判　员　　　潘 丹 涛

二○○九年十一月二十四日

代书 记 员　　　夏 晶 晶