天津冶金轧一钢铁集团有限公司等与深圳发展银行宁波分行等金融借款合同纠纷上诉案

浙江省高级人民法院

民事判决书

(2010)浙商终字第34号

　　上诉人（原审被告）：天津冶金轧一钢铁集团有限公司。

　　法定代表人：孟照勤，该公司董事长。

　　委托代理人：李岩，天津渤海律师事务所律师。

　　委托代理人：王文良。

　　上诉人（原审被告）：徐东霞。

　　委托代理人：陈曙华、邓师群，浙江华浙律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：深圳发展银行宁波分行。

　　负责人：洪卉，该行行长。

　　委托代理人：吴燕。

　　委托代理人：周文献，浙江盛宁律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：浙江新盈钢铁贸易有限公司。

　　法定代表人：黄道德，该公司董事长。

　　被上诉人（原审被告）：宁波宝日精密薄板有限公司。

　　法定代表人：黄道德，该公司董事长。

　　被上诉人（原审被告）：宁波盈展精密薄板有限公司。

　　法定代表人：黄道德，该公司董事长。

　　被上诉人（原审被告）：黄道德。

　　上列四被上诉人的委托代理人：周泳，浙江富林律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：黄金利。

　　被上诉人（原审被告）：杨玲妹。

　　被上诉人（原审被告）：沈扬芳。

　　被上诉人（原审被告）：应剑伟。

　　上诉人天津冶金轧一钢铁集团有限公司(以下简称轧一公司)、徐东霞为与被上诉人深圳发展银行宁波分行（以下简称深发宁波分行）、浙江新盈钢铁贸易有限公司（以下简称新盈公司）、宁波宝日精密薄板有限公司（以下简称宝日公司）、宁波盈展精密薄板有限公司（以下简称盈展公司）、黄金利、黄道德、杨玲妹、徐东霞、沈扬芳、应剑伟、金融借款合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2008）甬民二初字第109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人轧一公司的委托代理人李岩、王文良，上诉人徐东霞的委托代理人陈曙华、邓师群，被上诉人深发宁波分行的委托代理人吴燕、周文献，被上诉人新盈公司、宝日公司、盈展公司、黄道德的委托代理人周泳到庭参加诉讼。被上诉人黄金利、杨玲妹、沈杨芳、应剑伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

　　原判认定：2008年4月7日，深发宁波分行与新盈公司签订编号为深发甬综字第2610803075号《综合授信额度合同》一份，约定深发宁波分行在2008年4月7日至2009年4月7日期间给予新盈公司综合授信额度人民币9 000万元，综合授信额度的授信方式包括但不限于贷款、拆借、票据承兑与贴现、透支、保理等。同日，为担保上述债权的实现，黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟与深发宁波分行签订编号为深发甬额保字第2610803076号《最高额保证担保合同》一份，约定黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟为上述编号为深发甬综字第2610803075号《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务（包括或有债务）本金、利息、复利以及罚息、实现债权的费用承担连带保证责任。无论债务人或第三人是否提供物的担保，深发宁波分行均有权要求黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟承担保证责任，而无需先行处分担保物。同日，盈展公司与深发宁波分行签订编号为深发甬额保字第2610803078《最高额保证担保合同》一份，约定盈展公司为上述编号为深发甬综字第2610803075号《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务（包括或有债务）本金、利息、复利以及罚息、实现债权的费用承担连带保证责任。无论债务人或第三人是否提供物的担保，深发宁波分行均有权要求盈展公司承担保证责任，而无需先行处分担保物。

　　2008年4月15日，深发宁波分行与宝日公司签订编号为深发甬额保字第2610803077号《最高额保证担保合同》一份，约定宝日公司为上述编号为深发甬综字第2610803075号的《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务（包括或有债务）本金、利息、复利以及罚息、实现债权的费用承担连带保证责任。无论债务人或第三人是否提供物的担保，深发宁波分行均有权要求宝日公司承担保证责任，而无需先行处分担保物。

　　2008年6月2日，深发宁波分行与新盈公司签订了编号为深发甬额抵字第2610806053号的《最高额抵押担保合同》一份，约定：新盈公司以其现有的以及将有的存放于宁波蟹浦化工区凤翔路88号的带钢、冷热轧板、钢坯中宽带、线材等价值不低于12 858万元的通用钢材为新盈公司与深发宁波分行订立的编号为深发甬综字第2610803075号的《综合授信额度合同》项下的9 000万债务本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用提供抵押担保。同日，双方在宁波市工商行政管理局保税区分局办理了动产抵押登记手续。

　　2008年8月20日，深发宁波分行与新盈公司签订编号为深发甬贷字第2610808073号的《贷款合同》一份，约定深发宁波分行向新盈公司发放贷款910万元，利率为年息7.227%，期限三个半月。若贷款到期或提前到期，新盈公司不能按时还清贷款，深发宁波分行有权自逾期之日起对贷款本金按当期贷款利率加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。新盈公司违反其与深发宁波分行或其他第三人所签订的其他类似合同（包括但不限于授信合同、担保合同），或者因该类合同产生争议而进行诉讼或仲裁的，视为贷款提前到期，深发宁波分行有权在发现该情况之日立即收回全部已发放的贷款。同日，深发宁波分行依约发放了910万元贷款。新盈公司已分别于2008年10月16日归还300万元，2008年10月17日归还100万元。

　　2008年8月21日，深发宁波分行与新盈公司签订编号为深发甬贷字第2610808078号的《贷款合同》一份，约定深发宁波分行向新盈公司发放贷款29 999 900元，利率为年息7.227%，期限三个半月。若贷款到期或提前到期，新盈公司不能按时还清贷款，深发宁波分行有权自逾期之日起对贷款本金按当期贷款利率加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。新盈公司违反其与深发宁波分行或其他第三人所签订的其他类似合同（包括但不限于授信合同、担保合同），或者因该类合同产生争议而进行诉讼或仲裁的，视为贷款提前到期，深发宁波分行有权在发现该情况之日立即收回全部已发放的贷款。同日，深发宁波分行依约发放了29 999 900元贷款。

　　2008年9月2日、9月11日，深发宁波分行与新盈公司分别签订了编号为深发甬承字第2610809052号和深发甬承字第2610809068号的两份《汇票承兑合同》，约定深发宁波分行同意为新盈公司开立银行承兑汇票，金额合计人民币2 740万元，保证金比例为40%。双方同意对第十一条中罚息计收标准作如下变更：不足支付部分的票款，按照与汇票期限相同的中国人民银行流动资金贷款基准利率上浮50%计收罚息。新盈公司违反其与深发宁波分行或其他第三人所签订的其他类似合同（包括但不限于授信合同、担保合同），或者因该类合同产生争议而进行诉讼或仲裁的，视为新盈公司在本合同向下的债务提前到期，深发宁波分行有权在发现该情况之日立即要求新盈公司向深发宁波分行缴付全部应付票款或不足全额保证金。新盈公司分别于2008年9月2日、9月11日向深发宁波分行提供保证金480万元、616万元。根据上述合同，深发宁波分行分别于2008年9月2日、9月11日为新盈公司共开立了四张号码分别为01099561、01099559、01099582、01099583的银行承兑汇票，并分别于2009年3月2日、3月11日垫付承兑汇票票款1 200万元、1 540万元。

　　新盈公司与其他金融机构之间的借款纠纷被诉至宁波市镇海区人民法院，深发宁波分行遂诉至一审法院。

　　2008年3月21日，深发宁波分行与轧一公司及新盈公司签订编号为深发甬合字第2610803075-2号的《合作协议书》一份，约定：深发宁波分行同意贷款给新盈公司用以支付新盈公司在轧一公司与新盈公司签订的贸易合同项下的应付货款，新盈公司授权深发宁波分行直接将款项付至轧一公司的账户，轧一公司在收到相应款项后应当出具《收到银行承兑汇票/款项确认函》给深发宁波分行，并在收到相关款项后90天内组织贸易合同项下货物的发送。若新盈公司和轧一公司双方全部或部分终止贸易合同，或轧一公司实际未发货，或轧一公司实际发货的数量少于贸易合同的规定，轧一公司应将未发货部分等额的款项直接退至深发宁波分行或深发宁波分行指定的新盈公司账户，新盈公司对此没有异议。轧一公司未按照本协议的规定履行发货义务的，应向深发宁波分行承担连带还款责任。轧一公司违反本协议第五条规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向深发宁波分行支付滞纳金。

　　2008年8月21日，深发宁波分行与新盈公司签订编号为深发甬贷字第2610808078号的《贷款合同》。当日，深发宁波分行根据上述贷款合同向新盈公司发放了约定款项29 999 900元。同日，根据新盈公司的委托，深发宁波分行将上述贷款款项及新盈公司的自筹资金合计42 857 000从新盈公司的银行账户划付轧一公司在兴业银行天津分行营业部的银行账户。

　　2008年8月22日，轧一公司向深发宁波分行出具收款证明，表示轧一公司已收到上述款项并知晓上述款项为深发宁波分行依据上述贷款合同发放的资金，将按照上述合作协议书履行相关义务。但轧一公司却并未按照上述合作协议书约定实际发货。

　　2008年11月，轧一公司对上述收到款项和未发货的事实予以书面确认，并承诺于2008年11月20日前将剩余预付款项3 000万元根据深发甬合字第2610803075-2号《合作协议书》约定退至深发宁波分行指定的账户，但轧一公司到今并未按照上述承诺履行还款义务。

　　浙江大学司法鉴定中心于2009年10月10日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：深发宁波分行提供的深发甬额保字第2610803076号《最高额保证担保合同》第六页中“徐东霞”的签名字迹不是徐东霞本人所写。

　　徐东霞与黄道德于1996年9月3日办理了结婚登记手续。

　　深发宁波分行起诉称：2008年4月7日，深发宁波分行与新盈公司签订《综合授信额度合同》，约定给予新盈公司综合授信额度9000万元。为担保上述债权的实现，同日，盈展公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、徐东霞、沈扬芳、应剑伟与深发宁波分行签订《最高额保证担保合同》，约定盈展公司等为上述《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务（包括或有债务）本金、利息、复利以及罚息、实现债权的费用承担连带保证责任。 同年4月15日，深发宁波分行与宝日公司签订《最高额保证担保合同》，约定宝日公司为上述《综合授信额度合同》项下债务人所应承担的全部债务（包括或有债务）本金、利息、复利以及罚息、实现债权的费用承担连带保证责任。同年6月2日，深发宁波分行与新盈公司签订了《最高额抵押担保合同》，约定新盈公司以其价值不低于12 858万元的通用钢材为上述9000万债务本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用提供抵押担保。同日办理了动产抵押登记。同年8月20日，深发宁波分行与新盈公司签订《贷款合同》，深发宁波分行依约向新盈公司发放贷款910万。新盈公司已归还400万元。同年8月21日，深发宁波分行与新盈公司签订《贷款合同》，深发宁波分行依约向新盈公司发放贷款29 999 900元。同年9月2日和11日，深发宁波分行与新盈公司分别签订了两份《汇票承兑合同》，深发宁波分行依约为新盈公司开立银行承兑汇票四张，金额合计人民币2740万元，保证金40%。现新盈公司因借款纠纷发生诉讼，依约视为新盈公司的债务提前到期，合同终止，深发宁波分行有权立即收回贷款本金，并有权要求新盈公司缴付全额应付票款，担保人履行担保责任。请求判令：1. 新盈公司归还深发宁波分行借款本金35 099 900元和应付票款16 346 052元，其中35 099 900元借款本金的利息自2008年9月21日起算，按照合同约定的年利率7.227%计算至起诉日2008年11月7日的利息为351 452.09元，之后的利息和罚息按照合同约定计算；承兑汇票垫付款余额分别为7 158 720元和9 187 332元，罚息分别自2009年3月2日、3月11日起按照合同约定计算。 2.新盈公司支付深发宁波分行实现债权而支出的费用271 899.5元。3.宝日公司、盈展公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、徐东霞、沈扬芳、应剑伟对上述款项的归还承担连带偿还责任。4.深发宁波分行对新盈公司提供的价值不低于12 858万元的通用钢材享有优先受偿权。5.新盈公司等共同承担本案的诉讼费。

　　在审理过程中，深发宁波分行申请追加轧一公司为共同被告，并诉称：2008年8月21日，深发宁波分行与轧一公司及新盈公司签订的《合作协议书》约定，深发宁波分行同意贷款给新盈公司用以支付新盈公司在轧一公司与新盈公司签订的贸易合同项下的应付货款，新盈公司授权深发宁波分行直接将款项付至轧一公司的账户，轧一公司在收到相应款项后应当出具《收到银行承兑汇票/款项确认函》给深发宁波分行，并在收到相关款项后90天内组织贸易合同项下货物的发送。若新盈公司和轧一公司双方全部或部分终止贸易合同，或轧一公司实际未发货，或轧一公司实际发货的数量少于贸易合同的规定，轧一公司应将未发货部分等额的款项直接退至深发宁波分行或深发宁波分行指定的新盈公司账户，新盈公司对此没有异议。轧一公司未按照本协议的规定履行发货义务的，应向深发宁波分行承担连带还款责任。轧一公司违反协议规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向深发宁波分行支付滞纳金。同日，深发宁波分行与新盈公司签订《贷款合同》，深发宁波分行依约发放贷款金额为29 999 900元，并根据新盈公司的委托将上述款项及新盈公司自筹资金合计42 857 000元划付轧一公司在兴业银行天津分行营业部的账户。同年8月22日，轧一公司向深发宁波分行出具收款证明，表示已收到上述款项并知晓上述款项为深发宁波分行依据上述贷款合同发放的资金，将按照上述合作协议书履行相关义务。但轧一公司却并未实际发货。同年11月，轧一公司对上述收到款项和未发货的事实予以书面确认，并承诺于同年11月20日前将剩余预付款项3 000万元退至深发宁波分行指定的账户，但到申请日为止，轧一公司并未履行上述承诺。请求判令：1.轧一公司对新盈公司所欠深发宁波分行款项中的借款本金　　29 999 900元、自2008年11月7日起至实际还清日止的利息（按合同约定计息）以及深发宁波分行实现债权而支出的费用158 264.91元承担连带还款责任，并按照上述未给付金额本金29 999 900元的每日万分之二点一支付滞纳金 453 598.49元（暂自2008年11月20日起计算至2009年1月31日，之后起至实际清偿日的滞纳金按上述约定计算）。2.本案的诉讼费由轧一公司连带承担。

　　新盈公司、宝日公司、盈展公司、黄道德答辩称：1.新盈公司认为应该由深发宁波分行首先明确贷款本金29 999 900元究竟应该由新盈公司还是轧一公司来承担还款责任，因为根据合作协议书的约定，由于轧一公司的违约未能够按照贸易合同约定发送货物，第一还款责任人应该是轧一公司，而轧一公司的还款责任并不包括在综合授信额度合同中，那么宝日公司、盈展公司、黄道德及其他所有的担保人就不应该为轧一公司所承担的还款责任承担任何的担保责任。2.关于应付票款1 644万元，根据双方之间的汇票承兑合同以及综合授信合同的约定，新盈公司实际缴付的保证金金额是1 096万元，4张银行承兑汇票的到期日分别是2009年3月2日和2009年3月11日，而在本案诉讼发生时上述银行承兑汇票均未到期，也就是深发宁波分行并未发生垫付承兑汇票的情况，因此深发宁波分行主张从起诉之日起计算上述票款的利息没有事实依据。深发宁波分行擅自扣掉上述保证金也无法律依据，并且在扣除保证金的过程中并未计算利息，因此1 644万元票据款的计算错误。3.深发宁波分行要求新盈公司支付实现债权的费用271 899.5元没有任何证据。

　　徐东霞答辩称：徐东霞并未与深发宁波分行签署任何最高额保证担保合同，因此请求驳回深发宁波分行对徐东霞的诉讼。

　　应剑伟答辩称：1.深发宁波分行就29 999 900元借款本金既对轧一公司主张了权利，又向新盈公司主张了债权，因此29 999 900元是重复计算的，特别是对29 999 900元的利息及实现债权的费用，是重复诉讼的。2.对承兑汇票的扣息问题，深发宁波分行擅自将保证金予以扣留，一直到贴息日，对保证金产生的利息应当由新盈公司享有权利，深发宁波分行应当将这部分利息扣还给新盈公司。3.新盈公司已经提供相应的抵押物给深发宁波分行，根据物权法第一百七十六条的规定，债务人提供的物保和第三人的人保并存的时候，第三人只就物保以外的债务承担担保责任，现从深发宁波分行提供的证据中看新盈公司已经提供了1亿多元的物保，所以应剑伟应该是免责的。

　　沈扬芳答辩称：最高额保证担保合同上沈扬芳的签字并不是本人所签。

　　轧一公司答辩称：深发宁波分行称2008年8月21日与轧一公司签订合作协议书是有误的，应该是2008年3月21日。一、1.轧一公司不应该成为本案的。在本案开庭之前，两审法院的管辖异议裁定均裁定本案不是保证关系和借贷关系，属另外的法律关系。2.深发宁波分行以连带还款责任为由要求轧一公司承担还款责任是基于保证关系。3.深发宁波分行与轧一公司的纠纷不应当合并审理。二、1.轧一公司与深发宁波分行根据2008年3月21日的合作协议书的约定，双方的关系应该是金融服务关系，其中约定深发宁波分行为轧一公司提供票据贴现，为新盈公司提供借贷融资，实际上轧一公司与深发宁波分行的票据贴现没有实际履行。2.轧一公司与新盈公司系货物买卖关系，买方是新盈公司，卖方是轧一公司，没有第三方。从合作协议明确看出深发宁波分行与新盈公司是代理关系，是代收货物和代付货款的关系，是新盈公司的代理人，深发宁波分行不能以自己的名义独立向轧一公司主张权利。3.轧一公司不应该向新盈公司付款，实际上新盈公司目前欠轧一公司大量的款项，轧一公司为新盈公司等公司实际承担保证责任款项达1.3亿元，轧一公司与新盈公司之间的货款纠纷应当另行解决。请求驳回深发宁波分行对轧一公司的全部诉请。

　　黄金利、杨玲妹未答辩。

　　一审认为：深发宁波分行深发宁波分行与新盈公司签订的《综合授信额度合同》、深发宁波分行与盈展公司、宝日公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟签订的《最高额保证担保合同》、深发宁波分行与新盈公司签订的《最高额抵押担保合同》、深发宁波分行与新盈公司签订的《贷款合同》、《汇票承兑合同》，以及深发宁波分行与轧一公司、新盈公司签订的《合作协议书》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应按约履行。深发宁波分行已按约向新盈公司履行了发放贷款的义务。虽然在深发宁波分行向本院起诉时相关借款尚未到期，但由于新盈公司涉及其他诉讼，且法院已经立案受理，根据《贷款合同》第十二条第12项和《汇票承兑合同》第十二条第10项的相关约定，深发宁波分行有权要求新盈公司提前归还未到期的借款本息，并应依法承担相应的违约责任。现深发宁波分行已向新盈公司发放贷款39 099 900元并垫付承兑汇票票款　2 740万元，扣除新盈公司已经支付给深发宁波分行的承兑汇票保证金1 096万元和已经归还的400万元，同时深发宁波分行在庭审中表示同意在新盈公司应付的承兑汇票垫付款中扣除保证金利息　93 948元，据此，新盈公司应归还深发宁波分行借款本金35 099 900元和承兑汇票垫付款16 346 052元。

　　对于借款利息的计算问题，深发宁波分行在庭审中明确35 099 900元借款本金的利息自2008年9月21日起算，按照合同约定的年利率7.227%计算至起诉日2008年11月7日的利息为351 452.09元，逾期以后利率提高50%，之后的利息和罚息按照合同约定计算；承兑汇票的承兑时间分别为2009年3月2日、3月11日，垫付的票款分别为1 200万元和1 540万元，扣除相应的保证金480万元、616万元以及保证金相应的利息41280元、52668元，承兑汇票垫付款余额分别为7158720元和9187332元，罚息分别自2009年3月2日、3月11日起计收。、新盈公司对此没有提出异议。因深发宁波分行对于借款利息、罚息和承兑汇票垫付款的罚息计算准确，依据充分，予以支持。

　　对于深发宁波分行因实现债权所发生的律师费用，因深发宁波分行并没有提供已经实际支付的证据，而且根据聘请律师合同的约定，律师费用在执行代理结案后十天内一次性支付给浙江盛宁律师事务所，因此深发宁波分行在本案中要求新盈公司支付该笔律师费用缺乏依据，但深发宁波分行在实际支付该笔律师费用后，可另行主张。

　　新盈公司为上述借款以其提供的存放于宁波蟹浦化工区凤翔路88号的带钢、冷热轧板、钢坯中宽带、线材等价值不低于人民币12 858万元的通用钢材抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定，新盈公司应对其上述欠款向深发宁波分行承担抵押责任，深发宁波分行有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　对于盈展公司、宝日公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟的保证责任承担问题，根据《最高额保证担保合同》第六条第二款的约定，无论债务人或第三人是否提供物的担保，深发宁波分行均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现物权，因此深发宁波分行要求盈展公司、宝日公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟对新盈公司的应付款项承担连带保证责任的诉请理由正当，予以支持。沈扬芳、应剑伟辩称其只需在物的担保之外承担担保责任，并且深发宁波分行应当先就该物的担保实现债权的意见缺乏事实和法律依据，不予采信。沈扬芳又辩称《最高额保证担保合同》中沈扬芳的签名并非其本人所签，其不应承担连带保证责任，但其并没有提供相应的证据证明，也没有申请笔迹鉴定，因此应对新盈公司的上述应付款项承担连带清偿责任。沈扬芳的辩称缺乏依据，不予采信。

　　对于深发宁波分行要求徐东霞承担连带保证责任的诉请，因该诉请所依据的《最高额保证担保合同》中徐东霞的签名经鉴定属于伪造，因此徐东霞无需为此承担连带保证责任。经释明，深发宁波分行变更诉讼请求为要求徐东霞对新盈公司的上述欠款承担共同清偿责任。鉴于《最高额保证担保合同》系黄道德在其与徐东霞婚姻关系存续期间签订，而且徐东霞也没有提供证据证明黄道德所提供的担保系其个人债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，因此，徐东霞应对新盈公司的上述欠款承担共同清偿责任。徐东霞辩称黄道德提供的保证担保所涉的债务并非夫妻共同债务的理由缺乏依据，不予支持。

　　轧一公司因未按约履行《合作协议书》约定的发货义务，应按照《合作协议书》第八条第2款的约定对新盈公司的上述欠款中的29 999 900元承担连带还款责任。深发宁波分行要求轧一公司对新盈公司的上述欠款中的29 999 900元的利息承担连带清偿责任的主张缺乏合同依据，不予支持。对于深发宁波分行要求轧一公司支付29 999 900元的滞纳金的主张，因深发宁波分行既要求新盈公司支付该29 999 900元的利息和罚息，又要求轧一公司支付29 999 900元的滞纳金，存在重复主张，不予支持。轧一公司辩称其不应成为本案的被告，深发宁波分行无权向其主张权利，本案不应合并审理的理由依据不足，不予采信。黄金利、杨玲妹经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩的权利，可依法缺席审理并作出判决。一审法院于2009年12月23日依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、新盈公司归还深发宁波分行借款本金35 099 900元和利息351 452.09元（暂自2008年9月21日起计算至2008年11月7日，2008年11月8日起至判决确定的付款日止的利息和罚息按合同约定计付）；二、新盈公司归还深发宁波分行承兑汇票垫付款16 346 052元和相应罚息（其中承兑汇票垫付款7 158 720元自2009年3月2日起至判决确定的付款日止的罚息按照合同约定计付，承兑汇票垫付款9 187 332元自2009年3月11日起至判决确定的付款日止的罚息按照合同约定计付）； 三、深发宁波分行对新盈公司提供的带钢、冷热轧板、钢坯中宽带、线材等通用钢材享有优先受偿权；四、盈展公司、宝日公司、黄金利、黄道德、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟对新盈公司的上述第一、二项应付款项承担连带保证责任；五、徐东霞对新盈公司的上述第一、二项应付款项承担共同清偿责任；六、轧一公司对新盈公司的第一项应付款项中的借款本金29 999 900元承担连带还款责任；上述第一、二项应付款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回深发宁波分行的其他诉讼请求。案件受理费306 021元，财产保全费5 000元，合计　 311 061元，由深发宁波分行负担5 072元，新盈公司、盈展公司、宝日公司、黄金利、黄道德、徐东霞、杨玲妹、沈扬芳、应剑伟共同负担305 949元，轧一公司共同负担191799元；鉴定费2 500元，由深发宁波分行负担。

　　轧一公司上诉称：1、新盈公司与深发宁波分行系委托合同法律关系，深发宁波分行与轧一公司和新盈公司的买卖合同无利害关系，其没有独立起诉轧一公司的权利，应驳回起诉；2、一审判令轧一公司承担连带责任无法律依据；3、一审判令轧一公司承担连带还款责任，将会导致轧一公司丧失追偿权；4、轧一公司与新盈公司存在重大债权债务纠纷，一审判决剥夺了轧一公司对新盈公司的法定抵销权；5、一审将两个诉讼标的进行合并审理错误。请求撤销原判第六项，驳回深发宁波分行对轧一公司的起诉。

　　徐东霞上诉称：1、新盈公司的欠款非徐东霞的“共同债务”，深发宁波分行提出的“要求徐东霞对新盈公司的欠款承担共同清偿责任”的诉讼请求错误，应予驳回；2、徐东霞前夫的担保之债依法不能确定为夫妻共同债务；3、一审将金融借款之诉与承担共同清偿责任之诉合并审理，违反了“一案一诉”的基本原则；4、一审在深发宁波分行诉讼请求变更后未给徐东霞法定举证期，剥夺了徐东霞的诉讼权利。请求撤销原判第五项，驳回深发宁波分行对徐东霞的诉讼请求，由深发宁波分行承担二审案件受理费。

　　深发宁波分行对轧一公司的上诉辩称：1、一审判令轧一公司承担连带还款责任有合同依据、事实依据；2、案涉《合作协议书》对连带责任的约定不违反法律法规的强制性规定，受法律保护；3、本案两个合同指向的标的物同一，相互之间具有关联性，一审一并审理并无不当；4、轧一公司是否享有追偿权与本案无关。请求驳回轧一公司的上诉请求。对徐东霞的上诉辩称：1、黄道德对案涉借款提供担保的行为发生在徐东霞与黄道德婚姻关系存续期间，事实清楚；2、黄道德担保行为所产生的债务依法应认定为夫妻共同债务；3、徐东霞称其与黄道德有关于各负债务各自清偿的协议，理由不成立；4、本案中，不管是借款关系还是担保关系或共同清偿关系，都基于同一个法律事实和标的，一审合并审理并无不当；深发宁波分行变更诉讼请求后，徐东霞当庭表示不需要另行指定答辩和举证期限，不存在剥夺其诉讼权利的情况。请求驳回徐东霞的上诉请求。

　　轧一公司对徐东霞的上诉未提供书面答辩，在庭审中也未发表意见。

　　新盈公司、宝日公司、盈展公司、黄道德未提供书面答辩，在庭审中，对轧一公司的上诉辩称：三方签订的《合作协议》意思表示真实且未违反法律规定，轧一公司未履行发货的义务和还款的承诺，原判第六项并无不妥，应驳回上诉。对徐东霞的上诉辩称：一审程序错误，剥夺了徐东霞的举证权，徐东霞的上诉理由成立。

　　徐东霞对轧一公司的上诉未提供书面答辩，在庭审中辩称：1、本案案由系金融借款，而判决轧一公司承担责任的依据是“合作协议”，两者系不同的法律关系；2、轧一公司是否存在追偿权和抵销权与审理本案至关重要，原判混淆了很多法律关系，轧一公司的上诉理由成立。

　　二审庭审中，深发宁波分行对原判认定的事实无异议；轧一公司认为原判认定“2008年11月，被告轧一公司对上述收到款项和未发货的事实予以书面确认”应为“2008年11月10日，……”，其他无异议；徐东霞认为原判遗漏认定了徐东霞与黄道德离婚的事实，其他无异议；新盈公司、宝日公司、盈展公司、黄道德认为原判认定“新盈公司与其他金融机构之间的借款纠纷被诉至宁波市镇海区人民法院”一节无事实依据。

　　对原判认定的各方当事人均无异议的事实，予以确认。

　　经审查，当事人一审时提供的书面证据并无轧一公司签署“收到款项和未发货的事实予以书面确认”的具体日期，在轧一公司未提供其他证据加以证明的情况下，对轧一公司提出的具体日期应为“2008年11月10日”一节，不予认定；2008年11月5日，宁波银行镇海支行因与新盈公司借款合同纠纷向宁波市镇海区人民法院申请诉前保全，宁波市镇海区人民法院于当日作出财产保全裁定，后在法定期限内受理了该案，故对新盈公司等四当事人提出的“新盈公司与其他金融机构之间的借款纠纷被诉至宁波市镇海区人民法院无事实依据”一节，不予采信。

　　二审庭审中，徐东霞提供其与黄道德的“离婚证”及“协议”各一份（均系复印件），用以证明案涉担保发生时的离婚事实及负债各自清偿的事实。深发宁波分行对“离婚证”的真实性、关联性、合法性无异议，对“协议”的合法性有异议，认为非原件，不能证明债务归各自承担的问题。新盈公司、宝日公司、盈展公司、黄道德对上述证据材料无异议。轧一公司不发表意见。

　　因深发宁波分行等当事人对上述“离婚证”无异议，故对其证据能力和证明力予以确认；“协议”因系复印件，不符合证据的形式要件且深发宁波分行提出异义，故对其证据能力不予确认。

　　根据当事人的上诉和抗辩情况，本案的争议焦点是：1、深发宁波分行在本案中是否适格的主体，有无独立起诉轧一公司的权利；2、一审判令轧一公司承担连带还款责任是否得当；3、一审有无剥夺轧一公司对新盈公司的法定抵销权和追偿权；4、一审是否存在不当合并审理违反法定程序的情况；5、一审将黄道德的担保之债认定为其与徐东霞的共同之债并判令徐东霞承担共同清偿责任是否得当；6、一审有无剥夺徐东霞的举证权利。

　　本院认为，民商事合同作为当事人之间设立、变更、终止民商事权利义务关系的协议，以当事人的合意和不违反法律、社会公共利益为有效成立的条件，合同一经生效，当事人即应依约全面履行自己的义务。深发宁波分行与新盈公司、轧一公司订立的《合作协议书》系三方当事人的真实意思表示且并未违反法律、行政法规的强制性规定，故原判认定合法有效，并无不当。深发宁波分行经新盈公司委托，依约将贷款29999900元及新盈公司的自筹资金合计42857000元划付轧一公司银行帐户，轧一公司出具了收款证明并书面确认未依约发货的事实，又承诺将剩余预付款3000万元退至深发宁波分行指定帐户，但实际未履行承诺，故轧一公司的行为构成违约，应承担相应责任。从《合作协议书》内容看，深发宁波分行的义务是代新盈公司向轧一公司支付货款，轧一公司的义务是在其与新盈公司的货物买卖关系未依约履行或终止时，将余款退还给深发宁波分行或深发宁波分行指定的新盈公司帐户并承担连带还款责任，三方均明知深发宁波分行贷款给新盈公司作为货款，可见，深发宁波分行与轧一公司具有直接的权利义务关系，故在轧一公司违约时，深发宁波分行具有直接向轧一公司追究责任的权利，也即深发宁波分行起诉轧一公司主体适格。深发宁波分行与新盈公司等系借款合同关系，而轧一公司具有合同约定的“承担连带还款责任”的义务，深发宁波分行向轧一公司主张“剩余款项”应理解为与其所贷之款项有直接的关联性，即就“还款”来讲，轧一公司和新盈公司具有共同的责任，故一审在深发宁波分行对新盈公司和轧一公司一并主张权利情况下一并审理，并无违反法律规定。关于轧一公司应否承担连带还款责任问题，按照《中华人民共和国民法通则》的有关规定，连带责任基于法律规定或当事人约定而产生，案涉《合作协议书》约定轧一公司的直接还款责任及连带还款责任，该种约定并不为法律所禁止，故一审判令轧一公司承担连带还款责任并无不当。关于轧一公司所称抵销权和追偿权问题，并非本案审理的范围，且不管是否存在，均不能否定其应对本案合同的履行义务。黄道德等与深发宁波分行于2008年4月签订《最高额保证担保合同》，该签订时间系在黄道德与徐东霞婚姻关系存续期间，对于夫妻婚姻关系存续期间以一方名义所负债务，原则上应依法认定为夫妻共同债务，故徐东霞所称黄道德的担保之债非夫妻共同债务理由不足。徐东霞在二审中虽提供了其与黄道德于2008年10月离婚的证明，但其并未提供可以认定案涉债务系黄道德个人债务或应以黄道德个人财产清偿的有效、充分证据，故原判将黄道德的担保之债认定为其与徐东霞的夫妻共同债务并判令徐东霞承担共同清偿责任并无不当。一审诉讼中，因相关最高额担保合同中“徐东霞”的签名经鉴定非其本人所签，一审法院经释明，深发宁波分行将要求徐东霞承担连带担保责任的请求变更为承担共同清偿责任，经查，尽管徐东霞明确表示“本案所涉债务并非夫妻共同债务，所以夫妻关系是否存续与本案没有关联”，但一审法院未给徐东霞重新指定举证期限，应认定在程序上存在瑕疵，鉴于本院在二审中已充分保障了徐东霞的诉讼权利，故不因此否定原判对该节事实的认定和法律适用。因黄道德的担保之债与徐东霞的共同清偿之债标的相同，故一审合并审理也无不当。

　　综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，轧一公司和徐东霞的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币305949元，由轧一公司负担191800元，由徐东霞负担114149元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　翁　暨　伟

审　判　员　　范　启　其

代理审判员　　王　　　丽

二○一○年六月十八日

书　记　员　　吕　　　俊