徐天飞等诉欧阳永利等民间借贷纠纷案

浙江省高级人民法院

民事判决书

(2009)浙商终字第249号

　　上诉人（原审被告）：徐天飞。

　　委托代理人（特别授权代理）：陈柳裕，浙江九重天律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：洪剑铭。

　　上诉人（原审被告）：王为。

　　上诉人（原审被告）：刘剑锋。

　　上述三上诉人的委托代理人（特别授权代理）：张海涛，浙江永鼎律师事务所律师。

　　上述三上诉人的委托代理人（特别授权代理）：俞飞女，浙江永鼎律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：欧阳永利。

　　委托代理人（特别授权代理）：周云，京衡律师集团事务所律师。

　　委托代理人（特别授权代理）：杨学群，京衡律师集团事务所律师。

　　原审被告：吴秀丽。

　　委托代理人（特别授权代理）：戴和平，浙江浙联律师事务所律师。

　　上诉人徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋为与被上诉人欧阳永利、原审被告吴秀丽民间借贷纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第27号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年7月6日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长、代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2009年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人徐天飞及其委托代理人陈柳裕，上诉人洪剑铭、王为、刘剑锋及其委托代理人杨海涛，被上诉人欧阳永利的委托代理人周云、杨学群，原审被告吴秀丽及其委托代理人戴和平到庭参加诉讼。吴秀丽于2009年6月3日向本院提起上诉的同日以“丈夫病逝、孩子脑瘫，无力缴纳上诉费用”为由，向本院提出免交、缓交诉讼费的申请，但其未提供相关材料予以佐证。合议庭经评议认为其申请不符合免交、缓交诉讼费的条件，于2009年7月16日向其送达了催交诉讼费的通知，吴秀丽未在法定期间缴纳诉讼费用，属不履行二审诉讼义务，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条第四款及最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，按吴秀丽自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：2008年7月9日，欧阳永利的妻子叶亚珍以欧阳永利的名义与吴秀丽、吴秀丽为法定代表人的浙江新天地家私有限公司、徐天飞签订借款合同（以下简称7月9日借款合同），借款金额500万元，借款用途为转贷，借款利息为月利率2.8％，借款支付时间为2008年7月9日，还款期限为2008年8月8日，保证人为徐天飞，保证方式为连带责任保证，担保期限为2年。该借款合同还约定，如发生诉讼，吴秀丽负担欧阳永利为此支付的律师费、诉讼费。该借款合同中欧阳永利的名字由叶亚珍所签。同日，叶亚珍委托朱楠通过银行转账给吴秀丽410万元，支付现金90万元。同日，吴秀丽出具内容为“今收到欧阳永利借款500万元，其中410万元银行卡汇入，其余现金付清”的收条。该收条中的欧阳永利4个字由叶亚珍所写。2008年7月22日，吴秀丽作为法定代表人的浙江新天地家私有限公司通过银行转账给朱楠90万元。2008年9月11日，欧阳永利的妻子以欧阳永利的名义与吴秀丽、洪剑铭、王为、刘剑锋签订了借款合同（以下简称9月11日借款合同），借款金额为80万元，借款用途为生意周转，借款利息为月利率2.8％，借款支付时间为2008年9月11日，还款期限为2008年10月10日，保证人为洪剑铭、王为、刘剑锋，保证方式为连带责任保证，担保期限为2年。该借款合同还约定，如发生诉讼，吴秀丽负担欧阳永利为此支付的律师费、诉讼费。该借款合同中欧阳永利的名字由叶亚珍所签。同日，叶亚珍委托朱楠通过银行周转给吴秀丽80万元。同日，吴秀丽出具内容为”今收到欧阳永利借款80万元，全部银行卡划入“的收条。同日，吴秀丽通过银行转账给翁沛勇，同日，翁沛勇通过银行转账给朱楠80万元。

　　欧阳永利在一审起诉称：吴秀丽与欧阳永利经人介绍系朋友关系。2008年7月9日，吴秀丽因资金周转需要，向欧阳永利借款500万元，由徐天飞进行担保。当欧阳永利履行了出借义务后，吴秀丽即出具了收条一份。2008年9月11日，吴秀丽又因资金周转需要，再次向欧阳永利借款80万元，由洪剑铭、王为、刘剑锋进行担保。当欧阳永利履行了出借义务后，吴秀丽出具了收条一份。经多次催讨未果，欧阳永利于2008年11月12日向原审法院提起诉讼，要求：1.吴秀丽偿还借款本金500万元及利息56万元（利息暂计算至2008年11月8日，之后利息按月利率2.8％从2008年11月9日计算至还清之日止）及实现债权的费用42300元；2.徐天飞对上述款项承担连带保证责任；3.吴秀丽偿还借款本金80万元及利息44800元（利息暂计算至2008年11月10日，之后利息按月利率2.8％从2008年11月11日计算至还清之日止）及实现债权的费用17000元；4.洪剑铭、王为、刘剑锋对第三项承担连带保证责任；5.本案诉讼费用由吴秀丽承担。

　　吴秀丽在一审庭审辩称：双方当事人之间确实签订了两份借款合同，但是两份合同签订后，欧阳永利一直到现在为止没有借给吴秀丽一分钱。双方签订了借款合同，但实际没有履行。请求驳回欧阳永利的诉讼请求。

　　徐天飞在一审庭审中辩称：一、欧阳永利与吴秀丽之间的借款合同不成立。1.欧阳永利本人未与吴秀丽签订借款合同，该借款合同是不真实的。借款合同上欧阳永利的签名并非欧阳永利所签，对此徐天飞已在举证期限内向法院提出对“欧阳永利”四个字的真实性进行鉴定。2.欧阳永利没有支付给吴秀丽任何形式的款项，银行卡转账的事实不存在。借款合同不成立，担保合同也不成立。二、退一步说，即使欧阳永利与吴秀丽的借款合同成立，徐天飞签订的担保合同也不成立。1.合同明确欧阳永利、吴秀丽都称所借的款项是用于转贷。本案吴秀丽并没有向任何银行贷过款，转贷这个事实客观上并不存在。徐天飞签订担保合同时双方均说是转贷，是一种欺诈行为，骗取保证合同。2.借款合同第7条明确记载，由浙江新天地家私有限公司自愿提供财产进行抵押，但事实上财产抵押根本没有进行。徐天飞的保证是在欧阳永利与吴秀丽双方串通，采取欺诈的手段所骗取，徐天飞签订的担保合同依法不成立。请求驳回欧阳永利对徐天飞的诉讼请求。

　　洪剑铭、王为、刘剑锋在一审庭审中辩称：同意吴秀丽的答辩意见。洪剑铭、王为、刘剑锋不应当承担保证责任。请求驳回欧阳永利的诉讼请求。

　　原审法院审理认为，本案争议的焦点是：一、欧阳永利是否为本案适格的原告问题；二、吴秀丽是否应当承担还款责任以及如何承担的问题；三、徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋应否承担保证责任的问题；四、应承担责任的数额如何认定问题。关于欧阳永利是否为本案的适格原告的问题。吴秀丽、徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋抗辩认为，借款合同上的签名不是欧阳永利所签，欧阳永利不是本案的适格原告。原审法院认为，虽然7月9日借款合同、9月11日借款合同中的欧阳永利的签名不是欧阳永利本人所签，但各方当事人均认可欧阳永利的名字是其妻子叶亚珍签署。由于欧阳永利与叶亚珍是夫妻关系，现在欧阳永利对叶亚珍代其签名的民事法律行为予以认可，可认定本案的出借人是欧阳永利。本案朱楠系受叶亚珍的委托办理汇款等手续，欧阳永利对该转委托亦予认可，朱楠的汇款等手续的民事法律责任，由欧阳永利承担。且涉案的借款合同、收条及客户回单联均有欧阳永利本人持有，应认定欧阳永利是本案适格原告。关于争议焦点二，吴秀丽是否应承担还款责任以及如何承担的问题。原审法院认为，7月9日的借款。吴秀丽抗辩称，其仅收到410万元，90万元现金并未实际收到。但该抗辩的证据不足，不予采信。欧阳永利提供的7月9日借款合同，由吴秀丽出具的内容为“今收到欧阳永利借款500万元，其中410万元银行卡划入，其余现金付清”的收条以及转委托人朱楠的银行客户回单联等证据可以相互印证，确定7月9日欧阳永利出借给吴秀丽的借款数额为500万元；关于9月11日的借款。吴秀丽抗辩认为，该80万元未实际支付，并提供了9月11日的浙江省农村信用社（合作银行）转账凭条3份，以此来证明该80万元其实际未取得。虽然当天吴秀丽通过银行转账给翁沛勇80万元，翁沛勇通过银行转账给朱楠80万元。但是，综合分析双方当事人的证据的证明力，吴秀丽与翁沛勇、翁沛勇与朱楠之间有其他的经济往来。这3份转账凭条尚不足形成证据链来证明吴秀丽并未实际取得80万元借款。为此，应确认吴秀丽分别向欧阳永利借款500万元和80万元的事实。吴秀丽应向欧阳永利承担还款责任。关于争议焦点三，徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋是否应承担保证责任问题。徐天飞抗辩认为，其在借款合同上签字是欧阳永利与吴秀丽双方串通，并采取欺诈的手段所骗取，其不应当承担保证责任。但对该抗辩意见，徐天飞不能提供相应的证据予以证明，不予采纳。洪剑铭、王为、刘剑锋抗辩认为，吴秀丽实际未取得80万元，9月11日借款合同不成立，保证合同也不成立，不应当承担保证责任。如前所述，已确认吴秀丽于9月11日向欧阳永利借款80万元的事实，洪剑铭、王为、刘剑锋自愿在9月11日的借款合同上签字，是该借款合同的保证人，应当承担相应的保证责任。关于争议焦点四，应承担责任的数额如何认定的问题。1、关于欧阳永利出借的本金数额问题。如前所述，原审法院确认吴秀丽分别向欧阳永利借款500万元和80万元的事实。2、浙江新天地家私有限公司转账给朱楠90万元是否应认定吴秀丽还款问题。吴秀丽提供了2008年7月22日浙江新天地家私有限公司汇入朱楠账户90万元的进帐单以及浙江新天地家私有限公司出具的证明，结合2009年5月15日朱楠在谈话笔录中的陈述，应认定浙江新天地家私有限公司汇入的90万元款项系吴秀丽向欧阳永利还款。3、关于实现债权的费用问题。欧阳永利提供了委托代理合同、律师代理费发票。但该款项尚未实际支付，不属于实现债权的实际支出费用。欧阳永利主张的该费用不予支持。综上，原审法院认为：合法的民间借贷应受法律保护。各方当事人自愿签署的借款合同，意思表示真实，应认定合法有效。欧阳永利已向吴秀丽依约支付了借款，吴秀丽应承担还本付息的责任，徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋应承担相应的保证责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第三百九十六条、第四百条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，于2009年5月22日判决：一、吴秀丽于判决生效之日起10日内归还欧阳永利借款本金410万元及利息（500万元本金的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍不超过月利率2.8％自20008年7月9日起计算至2008年7月21日止；本金410万元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍不超过月利率2.8％自2008年7月22日起计算至判决确定的履行之日止）；二、徐天飞对上述款项承担连带清偿责任：三、吴秀丽于判决生效之日起10日归还欧阳永利借款本金80万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍不超过月利率2.8％自2008年9月11日起计算至判决确定的履行之日止）；四、洪剑铭、王为、刘剑锋对本判决主文第三项确定的款项承担连带清偿责任；五、驳回欧阳永利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63440元，财产保全费5000元，合计68440元，由欧阳永利承担10000元，由吴秀丽、徐天飞、洪剑铭、王为、刘剑锋承担58440元。

　　宣判后，徐天飞不服丽水市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定主要事实错误。1.根据吴秀丽一审陈述即录音资料证实，与吴秀丽发生借贷关系人是丽水新泰元担保有限公司，欧阳永利不是本案的债权人，不具备原告主体资格。2.退一步讲，欧阳永利的原告资格成立，其与吴秀丽存有骗取徐天飞担保的事实。3.再退一步讲，欧阳永利放弃物权担保事实成立。一审没有起诉浙江新天地家私有限公司，且在庭审中明确表示不起诉，原审法院没有认定欧阳永利的物权担保错误。二、判决徐天飞对吴秀丽的410万元借款承担连带清偿责任于法不符。因欧阳永利与吴秀丽骗取徐天飞担保，根据担保法第三十条的规定，徐天飞无需承担保证责任。另，欧阳永利放弃物权担保，且放弃的物权担保价值超过500万元，根据担保法第二十八条的规定，徐天飞也无需承担保证责任。事实与经过：一、吴秀丽于2008年7月9日签订的第一次借款合同是和以叶亚珍为总经理的丽水新泰元担保有限公司签订的。二、2008年7月9日吴秀丽在丽水市国贸大厦17楼，担保公司总经理叶亚珍办公室出具的借条不符合常理。三、2008年7月9日吴秀丽在丽水市国贸大厦17楼，担保公司总经理叶亚珍办公室出具的借条中称90万元以现金的方式支付，不符合常理，明显存在欺诈行为。四、2008年9月11日，“欧阳永利”和吴秀丽间的第二次借贷过程疑点重重，有合同诈骗嫌疑。五、担保公司董事长陈贺元、总经理叶亚珍、股东之一朱楠，当事人吴秀丽、徐天飞、刘剑锋、王为、华家雄（另一起借款担保案）、池丽静（另一起借款担保案），以及证人留文勇、徐伟丽、何康一等，分别在陈贺元办公室、吴秀丽为法人代表的浙江新天地家私有限公司办公室、青田名人名石茶楼等地的录音资料是真实的记录。请求：1、依法撤销浙江省丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第27号民事判决，驳回欧阳永利对徐天飞的诉讼请求。2、由欧阳永利据实承担一审、二审的诉讼费、律师费等所有费用。

　　洪剑铭、王为、刘剑锋不服丽水市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、欧阳永利的原告主体不适格。录音资料可以证明欧阳永利是挂名的，不是本案债权人。原判对录音资料不予认定没有法律依据。二、吴秀丽并未实际取得2008年9月11日的80万元借款。吴秀丽收到朱楠汇入的80万元后，即将该80万元转入翁沛勇的账户，翁沛勇马上转回朱楠。二审法院根据我们的申请进行了调查取证，证明三人之间无其他经济往来。吴秀丽与欧阳永利9月11日借款合同未实际履行，我方无需承担保证责任。请求：撤销丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第27号民事判决第三、四项，驳回欧阳永利对洪剑铭、王为、刘剑锋的诉讼请求；一、二审的诉讼费和洪剑铭、王为、刘剑锋的律师费由欧阳永利承担。

　　欧阳永利针对徐天飞的上诉在庭审中辩称：一、上诉人徐天飞认为一审认定“欧阳永利原告主体资格”错误，主要基于录音资料。即便按照录音资料也无法否认欧阳永利是出借人。二、徐天飞认为欧阳永利与吴秀丽串通骗取其担保，没有任何证据可以证明。不适用担保法三十条。三、徐天飞认为欧阳永利放弃了物权担保，这与事实不符。本案借款合同未办理房产抵押，抵押权未生效，且根据物权法第一百七十六条规定，本案抵押是否生效，不影响出借人要求保证人承担保证责任。

　　欧阳永利针对洪剑铭、王为、刘剑锋的上诉辩称：一、洪剑铭、王为、刘剑锋认为欧阳永利主体不适格证据是录音资料。即便按照录音资料也无法否认欧阳永利是出借人。二、洪剑铭、王为、刘剑锋认为吴秀丽并未实际取得80万元借款。我方认可收到80万元，但该80万元应当认定为支付前期500万元借款发生的利息。

　　徐天飞针对洪剑铭、王为、刘剑锋提出的上诉在庭审中陈述：我们对洪剑铭、王为、刘剑锋的上诉请求和理由没有异议。

　　王为、洪剑铭、刘剑锋对徐天飞的上诉在庭审中陈述：洪剑铭、王为、刘剑锋对徐天飞的担保情况不清楚，但根据录音资料反映应当是吴秀丽与丽水新泰元担保有限公司之间的款项往来。

　　吴秀丽针对徐天飞的上诉在庭审中陈述：一、关于90万元现金。1、本案中所谓的90万元现金已由欧阳永利交给吴秀丽的事实是不存在的，也违背常规常理。因为其中410万元是汇款的，单单90万元拿现金是不符合常理的。且在一审过程中，欧阳永利关于90万元现金来源的说法也不一致，一下子说90万元是借款，一下子说是家里拿出来的，具体如何交付给吴秀丽其陈述不清楚。2、其中90万元的还款也是还给朱楠的，但欧阳永利说没有收到。3、吴秀丽与欧阳永利不存在任何经济往来的关系。到目前为止，所有的书证、人证都没有直接的证据证明欧阳永利与吴秀丽之间有实际上的款项往来。欧阳永利与吴秀丽之间是签订了两份借款合同，但实际上都没有履行。在本案中涉及的往来款项清清楚楚都是朱楠与吴秀丽之间的往来款项，且朱楠与吴秀丽之间的往来款远远不止本案的款项。现在龙泉市法院立案受理中的210万元也是朱楠与吴秀丽之间的款项往来，在该案中也出现了一个没有谋面的毛木生。我们认为朱楠如果将其对吴秀丽的债权转让给欧阳永利的话，按照合同法的明文规定，应当通知债务人吴秀丽，但到目前为止朱楠没有履行任何通知。所以，我们认为欧阳永利的起诉是子虚乌有不存在的。从履行角度而言，朱楠不可能也没有任何法律依据将其债权转让给人家，其收到吴秀丽的款项如80万元等都不算？二、关于欧阳永利在一审起诉状中陈述认为其是经朋友介绍与吴秀丽认识，系朋友关系。到目前为止，除开庭外，吴秀丽与欧阳永利之间没有任何往来。我们在一审中也提到，欧阳永利如果将款项汇给叶亚珍、叶亚珍将款项汇给朱楠，我们认为其应当出示相应证据。本案实际上是担保公司与吴秀丽之间的借贷关系，本案的款项是转贷为归还青田信用社的款项，证明该事实的主要依据是录音资料。所以欧阳永利不是本案所谓的出借人。

　　吴秀丽针对王为、洪剑铭、刘剑锋的上诉在庭审中陈述：所谓的80万元借款根本不存在的。2008年9月11日朱楠通过青田信用社将80万元汇入吴秀丽，后该款项吴秀丽马上汇给翁沛勇，翁沛勇又马上转到朱楠手中。吴秀丽的帐户只是路过了一下，根本没有停留。因为担保公司的人发现吴秀丽帐户中的款项已经足够，就马上将80万元转走。

　　二审举证期限届满前，徐天飞向本院提供十一组证据。证据材料一、浙江省青田县房屋权产籍管理系统房产档案材料。证明：1、2008年7月9日，丽水新泰元担保有限公司总经理叶亚珍与吴秀丽签订借款500万元借款合同时，“青房字第00026547号”房产是提供物的抵押担保（借款合同的丙方），借款合同中丙方的抵押物，即“青房字第00026547号”房产没有被任何人或任何机构登记或查封，叶亚珍和吴秀丽借贷双方应该履行但没有履行该抵押物的抵押登记义务；2、叶亚珍和吴秀丽借贷双方把借款合同中丙方抵押物“青房字第00026547号”房产的建筑面积填写为2489.7平方米，虚增了该房产建筑面积1376.3平方米。该虚增面积的房产价值达356万元。远远不够500万元，徐天飞就不会担保。证据材料二、刘剑锋、易军等证人证言。证明：吴秀丽为了“转贷”，已经找到丽水新泰元担保有限公司，而该公司愿意借款给她转贷，并且先后要求刘剑锋、易军、徐天飞为她向丽水新泰元担保有限公司借款提供担保。证据材料三、录音材料。证明：吴秀丽的借款是向丽水新泰元担保有限公司借，与欧阳永利没有任何关系。证据材料四、证人证言。证明：吴秀丽的借款是向丽水新泰元担保有限公司借款，与欧阳永利没有任何关系。证据材料五、借条。证明：欧阳永利与吴秀丽不是朋友关系，其余90万元款项没有支付。证据材料六、徐天飞的家庭收入实际情况。证明：徐天飞没有承担500万元巨额担保的能力。证据材料七、丽水新泰元担保有限公司基本情况。证明：录音资料中声音出现的陈贺元、叶亚珍、朱楠分别为丽水新泰元担保有限公司的董事长、总经理、股东。证据材料八、浙江新天地家私有限公司基本情况及营业执照副本原件和复印件。证明：浙江新天地家私有限公司是吴秀丽的家族式企业。证据材料九、关于吴秀丽不服丽水中院判决和未交上诉费的说明书。证明：吴秀丽是不服原审判决的。证据材料十、青田县公安局的立案材料。证据材料十一、反抵押担保书。证明：浙江新天地家私有限公司和吴秀丽将其所有资产自愿为徐天飞2008年7月9日为吴秀丽向丽水新泰元担保有限公司借款500万元的担保提供反抵押担保。

　　王为、洪剑铭、刘剑锋提供证据材料一、青田县公安局青公（经）立字（2009）第003号立案告知书及接受刑事案件回执单。并向本院提出调取青田县公安局青田县公安局青公（经）立字（2009）第003号案件的相关案卷材料的申请。吴秀丽提供证据材料青田县公安局青公（经）立字（2009）第003号立案告知书及接受刑事案件回执单。证明吴秀丽实际没有得到欧阳永利80万元借款。

　　本院依据王为、洪剑铭、刘剑锋的申请，于2009年9月3日调取相关证据材料：1.青田县公安局经济侦查大队的走访笔录。2.翁沛勇的谈话笔录。

　　王为、洪剑铭、刘剑锋在庭审中提供了补强证据材料：证据材料二，翁沛勇2009年9月3日谈话笔录。证明翁沛勇和吴秀丽根本不认识、没有经济往来，翁沛勇和朱楠之间也没有经济往来。同时证明吴秀丽和欧阳永利之间的借款实际是丽水新泰元担保有限公司与吴秀丽之间发生的借贷行为。证据材料三，青田县公安局经济侦查大队的走访笔录。证明本案争议的2008年9月11日的80万元款项实际上叶亚珍承认其已经收回的事实，说明该款项已经返还给借款人。证据材料四，丽水新泰元担保有限公司基本情况。证明陈贺元是丽水新泰元担保有限公司的董事长，叶亚珍、朱楠是股东。另有陈贺元的名片及机动车的信息，证明陈贺元的电话是13587161616，说明本案的实际出借人和债权人是丽水新泰元担保有限公司。

　　欧阳永利对徐天飞提供的证据材料质证认为：证据材料一真实性、合法性没有异议，但该证据不符合新的证据，不能作为二审新的证据采纳，且与本案没有关联性。该证据后附材料也不符合证据形式的规定，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据材料二的证人证言不属于新证据，不能作为二审证据采纳，也不符合证据形式的规定，作为证人证言需要出庭作证，且两份证明中要证明的内容与本案没有关联性，即该两份证明所称内容属实，也是发生在本案借贷关系发生之前，对之后形成的事实没有否定的效力。证据材料三系录音资料的文字笔录，我们认为该证据不属于法律规定的新证据，真实性、合法性、关联性均有异议。证据材料四系证人证言，我们认为该证据不符合证据规则关于新证据的规定，不能作为二审新的证据采纳，且不符合证人证言的证据形式，徐天飞在一审中没有申请相应的证人出庭作证，该证明不具有证明效力。其真实性、合法性、关联性均有异议。证据五材料系借条，该证据在一审中已经提交，故不属于二审中新的证据。证据材料六与本案无关，也不是二审中应认定的新证据，不符合新证据的规定。证据材料七是丽水新泰元担保有限公司的公章登记情况，该证据不属于二审新证据，且与本案没有关联性。证据材料八不属于新证据，且与本案无关。证据材料九不属于新证据，是吴秀丽单方的说明且与本案事实无关。证据材料十的真实性、合法性均没有异议，因为该案件仅仅是立案，没有否定本案事实的定论，所以与本案无关。证据材料十一的真实性、合法性无法确认，但可以证明徐天飞当时为500万元借款提供担保是其真实意思表示，因为其同时要求浙江新天地家私有限公司提供了反担保，可见不存在吴秀丽与欧阳永利骗取其担保的事实。欧阳永利对王为、洪剑铭、刘剑锋提交证据的质证认为：证据材料一立案告知书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明本案存在诈骗的事实。证据材料四系机动车所有人详情及丽水新泰元担保有限公司的工商登记情况，不属于二审新的证据，且与本案事实没有关联性，不能否认欧阳永利的出借人身份。证据材料二、三，真实性、合法性没有异议。我们认为由于该大队对该案件尚在侦查中没有侦查定论，所以对于公安人员的陈述尚不能确认本案的事实，且在该笔录中公安人员也多次用到推断性的用语。对本案的事实真相没有证明效力。证据材料四翁沛勇谈话笔录的真实性、合法性没有异议，对于翁沛勇陈述的通过翁沛勇的卡打回80万元款项的事实我们认可。

　　王为、洪剑铭、刘剑锋对徐天飞提供的证据材料质证认为：徐天飞提供的证据材料没有异议。

　　徐天飞对王为、洪剑铭、刘剑锋提供的材料质证认为：没有异议。

　　吴秀丽对徐天飞提供证据材料质证认为，所有证据材料的三性均无异议。对王为、洪剑铭、刘剑锋提供的证据材料质证认为对所有证据材料的三性均没有异议。强调王为、洪剑铭、刘剑锋认为机动车和名片上、起诉状中的电话号码均是陈贺元的手机号码，整个行为是丽水新泰元担保有限公司贷款的延续。对该证明目的我们完全赞成。翁沛勇的谈话笔录中明确其对2008年9月11日借款的过程是不清楚的，其与吴秀丽没有任何经济往来。走访笔录已表明叶亚珍已经收到80万元款项。可见一审过程中欧阳永利的陈述是虚假的。另该笔录也陈述认为叶亚珍对90万元现金的来源说不清楚。

　　本院对徐天飞提供的证据认证如下：证据材料一，各方当事人对其真实性无异议，其证据效力予以确认，因与本案无关联性，其证明效力不予确认。证据材料二，证人未出庭作证不符合证据形式的规定，其证据效力不予确认。证据材料三，系一审已提供的证据，不属于新证据。证据材料四，因证人未出庭作证不符合证据形式的规定，其证据效力不予确认。证据材料五，系一审已提供的证据，不属于新证据。证据材料六，与本案无关联性，证明效力不予确认。证据材料七，各方当事人对其真实性无异议，证据效力予以确认，因与本案无关联性，证明效力不予确认。证据材料八，与本案无关联性，不予确认。证据材料九，与本案无关联性，不予确认。证据材料十，各方当事人对其真实性、合法性无异议，其证据效力予以确认，但证明效力将结合其他证据综合予以认定。证据材料十一，与本案无关联性，不予确认。对王为、洪剑铭、刘剑锋提供的证据材料认证如下：证据材料一与徐天飞提供的证据材料十相同，各方当事人对其真实性、合法性无异议，其证据效力予以确认，但证明效力将结合其他证据综合予以认定。证据材料二、三，系由本院根据当事人申请调取，且各方当事人真实性、合法性均无异议，予以确认。证据材料四，与本案无关联性，其证明效力不予确认。对吴秀丽提供的证据材料系与徐天飞提供证据材料十相同，不再评述。徐天飞在上诉中提出对录音资料进行鉴定。因该录音资料即使真实，也不能推翻欧阳永利提供的借款合同、收条、汇付款项凭证证明欧阳永利是本案出借人的事实。因此合议庭对其申请不予准许。

　　二审审理查明：2009年6月2日，青田县公安局对吴秀丽被合同诈骗案予以立案。二审庭审中，欧阳永利陈述，其收到吴秀丽于2008年9月11日汇入翁沛勇账户的80万元。欧阳永利2009年7月9日实际交付吴秀丽借款410万元。吴秀丽至今尚欠欧阳永利借款本金320万元及相应利息。其他事实与原审判决认定的一致。

　　本院认为：根据徐天飞、王为、洪剑铭、刘剑锋的上诉及欧阳永利的抗辩，本案争议的焦点是：欧阳永利是否具备原审原告的主体资格，是否本案的债权人；欧阳永利与吴秀丽是否存有骗取徐天飞担保的行为，徐天飞应否对吴秀丽的借款承担连带责任；原判未认定欧阳永利放弃对物权担保有无错误；欧阳永利7月9日借款合同90万元现金是否实际交付；9月11日吴秀丽支付的80万元款项是支付利息还是返还借款本金。一、关于欧阳永利是否具备原审原告的主体资格，其是否本案债权人。徐天飞、王为、洪剑铭、刘剑锋上诉均认为，欧阳永利不是本案出借人，出借人系丽水市新泰元担保有限公司，欧阳永利不具备原审原告主体资格。本院认为，本案借款的出借人应为欧阳永利。理由是：首先，欧阳永利与叶亚珍系夫妻关系，虽然本案借款合同欧阳永利字样不是其本人所签，但欧阳永利对叶亚珍代其签字予以了追认，叶亚珍的签名所产生的民事权利义务依法由欧阳永利承继。其次，朱楠在一审中的陈述，明确其汇入吴秀丽账户的款项系受叶亚珍的委托办理了相关汇款手续，款项并非朱楠所有。叶亚珍与欧阳永利夫妻财产混同，因此有理由相信叶亚珍委托朱楠将410万元款项汇付吴秀丽系欧阳永利履行7月9日借款合同义务。再次，涉案的借款合同、吴秀丽出具的收条、汇付款项的凭证均由欧阳永利持有。持有债权凭证的当事人应推定为债权人，欧阳永利具有原告主体资格。最后，徐天飞、王为、洪剑铭、刘剑锋亦不能提供朱楠汇入吴秀丽账户的410万元款项，系由丽水市新泰元担保有限公司出借及由该公司汇入朱楠账户的相应凭证。即使录音资料内容真实，也不能证明本案410万元款项出借人是丽水市新泰元担保有限公司。徐天飞、王为、洪剑铭、刘剑锋提出的该上诉理由不能成立。二、关于欧阳永利与吴秀丽是否存有骗取徐天飞的担保的行为，徐天飞应否对吴秀丽的借款承担连带责任。徐天飞上诉认为，欧阳永利与吴秀丽骗取其担保，且有浙江新天地家私有限公司的抵押担保，其为吴秀丽提供担保不是真实意思表示，出借人是丽水市新泰元担保有限公司。首先，本案借款合同及收条明确出借人为欧阳永利，而非丽水新泰元担保有限公司。根据徐天飞二审庭审陈述，其在借款合同作为保证人签字时的贷方栏内容为空白。应视为其对任何贷方的出借行为予以认可。其次，借款合同第八条载明，保证人自愿为吴秀丽的借款提供担保，保证方式为连带责任保证。第三，本案借款合同约定由徐天飞为吴秀丽借款提供连带责任保证，虽存有浙江新天地家私有限公司的不动产为吴秀丽借款提供抵押担保的内容，但浙江新天地家私有限公司未进行抵押登记的事实，并不能推定欧阳永利与吴秀丽存有串通骗取徐天飞担保的事实，抵押担保未登记只是增加借款人借款的风险。况且，本案借款合同明确保证范围为主债权、利息、违约金和实现债权的费用，包括律师费、诉讼费。第四，徐天飞不能提供足以证明欧阳永利与吴秀丽骗取其保证的相应证据，其应承担举证不能的法律后果。故徐天飞应依约对吴秀丽的借款承担连带责任。徐天飞提出的该上诉理由无证据佐证不能成立。三、关于原判未认定欧阳永利放弃对物权担保有无错误。徐天飞上诉认为，原判未认定欧阳永利放弃对物权担保错误。经查，欧阳永利在起诉时并未将浙江新天地家私有限公司列为被告，向其主张抵押担保责任，原审法院根据不告不理原则，未认定欧阳永利放弃对物权担保并无不当。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，存有第三人为债权人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。法律赋予了债权人行使权利的选择权，欧阳永利向保证人徐天飞主张保证责任并不违反法律规定。徐天飞提出的该上诉理由无法律依据不能成立。四、关于欧阳永利7月9日借款合同的90万元现金是否实际交付。徐天飞上诉认为，欧阳永利7月9日90万元的现金未予实际交付。首先，本案借款合同与收条出具的时间是同一天，虽收条明确410万元银行卡划入其余现金付清，但欧阳永利同一天内为何不用银行卡一次性将500万元划入，而要用银行卡和现金两种方式来支付，不符常理。其次，欧阳永利在吴秀丽对借款数额提出异议的情况下，不能提供90万元现金来源的相应证据，并对该90万元现金作出合理解释。第三，叶亚珍作为证人在一审中陈述90万元现金是其和朱楠一起在茶楼向吴秀丽交付。而朱楠在一审中仅陈述410万元款项系叶亚珍让其通过银行卡转给吴秀丽，未陈述其与叶亚珍共同将90万元现金交付给吴秀丽的事实。且在茶楼交付90万元现金，即不方便也不安全，有违日常生活常理。第四，本案诉讼期间，欧阳永利存有不诚信的行为，对吴秀丽于9月11日通过翁沛勇账户、翁沛勇通过朱楠账户归还欧阳永利80万元款项的事实不承认。在青田县公安机关对吴秀丽被合同诈骗案件予以立案后及二审庭审中才承认收到该80万元。第五，二审庭审中，欧阳永利就90万元现金来源、交付地点特征、现金存放的工具等均不能正面回答，令人产生合理怀疑。因此，作为原审原告欧阳永利在对方当事人对7月9日90万元现金提出异议情况下，其对90万元实际交付应承担结果意义上的证明责任。现欧阳永利不能提供足以证明90万元现金实际交付的相应证据，其应当承担举证不能的不利后果。徐天飞提出的该上诉理由成立。五、关于吴秀丽于9月11日支付的80万元款项是支付利息还是返还借款本金。王为、洪剑铭、刘剑锋上诉认为，吴秀丽并未实际取得2008年9月11日的80万元借款，我方无需承担保证责任。经查，朱楠于9月11日通过浙江省农村信用社（合作银行）鹤城信用社龙东分社将80万元划入吴秀丽账户（转账凭条号码为93202070030），吴秀丽同日通过浙江省农村信用社（合作银行）鹤城信用社龙东分社将80万元款项汇入翁沛勇账户（转账凭条号码为93202070031），翁沛勇同日通过浙江省农村信用社（合作银行）鹤城信用社龙东分社将80万元汇入朱楠账户。对于该80万元款项的性质，王为、洪剑铭、刘剑锋主张系吴秀丽归还9月11日借款合同的本金。欧阳永利主张该80万元系支付前期借款的利息。吴秀丽陈述该80万元系归还当天借款合同的本金。经查，欧阳永利在一审提出的500万元款项的利息诉请为56万元，该利息计算的起止时间为2008年7月9日至11月8日。该80万元与前期借款的利息数额明显不符。其次，朱楠汇入吴秀丽的转账凭证号码与吴秀丽划入翁沛勇的转账凭证号码是连号，有理由相信吴秀丽于9月11日支付的80万元款项系归还9月11日借款本金。鉴于吴秀丽已归还9月11日借款，9月11日借款合同的债权债务已终止，保证债权债务亦终止。作为保证人的王为、洪剑铭、刘剑锋无需承担本案的保证责任。王为、洪剑铭、刘剑锋提出的上诉理由成立。综上，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当。徐天飞提出的除“欧阳永利90万元现金未实际交付”上诉理由成立外，其他无事实和法律依据，不予支持。王为、洪剑铭、刘剑锋提出的除“欧阳永利不是本案债权人”上诉理由无事实和法律依据不成立外，其他上诉理由予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第三百九十六条、第四百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：

　　一、维持丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第27号民事判决第五项，即驳回欧阳永利的其他诉讼请求。

　　二、撤销丽水市中级人民法院（2008）丽中商初字第27号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费负担部分。

　　三、吴秀丽于本判决送达之日起10日归还欧阳永利借款本金320万元及利息（410万元本金的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍不超过月利率2.8％自2008年7月9日起计算至2008年7月21日止，本金320万元的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍不超过月利率2.8％自2008年7月22日起计算至判决确定的履行之日止）。

　　四、徐天飞对吴秀丽上述应付款项承担连带责任。

　　如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费63440元，财产保全费5000元，合计68440元，由欧阳永利负担30680元，由吴秀丽负担37760元，徐天飞负连带责任。二审案件受理费46000元，由欧阳永利负担16000元，徐天飞负担30000元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　 汤 玲 丽

代理审判员　 余　　音

代理审判员　 王 志 华

二ＯＯ九年九月二十二日

书　记　员　 沈 佩 颖