卢纯旺与周宇清民间借贷纠纷上诉案

浙江省高级人民法院

民事判决书

(2010)浙商终字第4号

　　上诉人（原审被告）卢纯旺。

　　委托代理人（特别授权代理）：徐方明，浙江高策律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）周宇清。

　　委托代理人（特别授权代理）：庄志坚，浙江人民联合律师事务所律师。

　　原审被告：金浩波。

　　原审被告：周广宇。

　　原审被告：戴周琴。

　　上诉人卢纯旺为与被上诉人周宇清、原审被告金浩波、周广宇、戴周琴民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2009）浙温商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月12日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华参加的合议庭，于2010年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人卢纯旺的委托代理人徐方明，被上诉人周宇清及委托代理人庄志坚，原审被告金浩波到庭参加诉讼。原审被告周广宇、戴周琴经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：2009年7月13日，卢纯旺、戴周琴与金浩波签订了一份委托书，该委托书载明：委托人卢纯旺与戴周琴系夫妻关系。卢纯旺名下有位于温州市鹿城区锦源路的房产，地号09750115-1-1-2，建筑面积1399.34平方米（详见温房权证鹿城区字第420506号房屋所有权证）。现委托人愿以上房产为金浩波向金融机构或个人申请贷款提供抵押担保。由于委托人事务繁忙，特全权委托金浩波办理如下事宜：一、与金融机构签订抵押担保合同及其他文件；二、向有关部门申请办理上述房、地产的评估，并领取评估的相关文件；三、向房、地产登记机构申请办理上述房、地产的抵押登记、抵押注销登记，并领取房屋所有权证、他项权证等相关材料和证明；四、代为接受房屋登记机构就有关事项的询问，并在询问结果上签字确认；五、代为办理上述房屋还贷、退保手续。凡受托人在上述事务中签署的有关文件，委托人均予以承认。上述委托书于2009年7月3日（应为7月13日）经温州市中信公证处公证。

　　2009年7月13日，金浩波（甲方、借款人）与周宇清（乙方、出借人、抵押权人）、卢纯旺、戴周琴（丙方、抵押人）签订了一份自然人抵押借款合同。合同约定：借款金额2800万元；借款期限：自2009年7月13日至2009年9月12日；借款利率按银行息4倍计算，按月结算。甲方应按期偿还借款本息，如未约定时间归还，乙方按规定对逾期借款本息每日计收万分之五罚息。为确保上述借款条款项下之借款的履约，丙方愿意保证其有权处分的坐落在温州市鹿城区锦源路的房地产（房屋所有权证号温房权鹿城区字第420506所列的房产）全部权益抵押给乙方。抵押担保的范围为借款合同项下所列借款人之债务、利息、义务及承诺，以及借款人违约产生的实现债权和实现抵押权的费用及违约金。违约金为本合同借款额15％。2004年7月14日（应为2009年），办理了抵押房产的抵押登记手续，温州市房产管理局出具就了一份房屋他项权证给周宇清收执。同日，周宇清将其中的1600万元分三次汇入周广宇账户，将其中1200万元汇入金浩波的账户。同日金浩波（借款人）和周广宇（保证人）出具了一份借条交周宇清收执。借条载明：今向周宇清借到人民币2800万元。该笔借款由周广宇提供连带责任保证，保证期间二年。借款人同意该笔资金转入周广宇1600万元，银行帐号：6228280330520586612。借款期限届满后，金浩波、周广宇、卢纯旺、戴周琴未偿还借款本息。

　　周宇清于2009年9月24日向原审法院提起诉讼，其诉称；金浩波因经商需要，于2009年7月13日向周宇清借款2800万元。借款期限为2009年7月13日至2009年9月12日，借款利率按银行利息4倍计算，按月结清。如果未按约定实际归还，按逾期借款本息每日计收万分之五罚息。违约方承担违约产生的实现债权和实现抵押权的费用及违约金，违约金为本合同借款额15％。在借款期内周宇清不得提前收回资金，金浩波不得提前归还借款，借款到期金浩波一次性归还。周广宇自愿对上述债务承担保证责任；卢纯旺、戴周琴自愿以其所有坐落于温州市鹿城区锦源路（温房权鹿城区字第420506号）房屋为前述借款偿还及经济责任承担抵押担保责任。金浩波于当日签订借款协议并出具借条。周宇清已按约向金浩波交付了借款。但届期，金浩波却未按约还款，经周宇清多次催讨，金浩波均未还款。请求判令：一、金浩波偿还借款本金2800万元，并支付利息（按同期银行贷款利率的4倍从2009年7月13日起至偿还完毕之日止）；二、金浩波支付罚息从2009年9月13日起以每日万分之五计算至偿还完毕之日止；三、金浩波承担违约金420万元；四、周广宇对上述债务承担连带偿还责任；五、依法确认周宇清对卢纯旺、戴周琴所有坐落于温州市鹿城区锦源路（温房权鹿城区字第420506号）房屋折价、变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；六、本案诉讼费用由金浩波、周广宇、卢纯旺、戴周琴承担。金浩波、周广宇辩称：一、实际上是卢纯旺、戴周琴欠金浩波、周广宇2800万元，故将他们所有的房产抵押给金浩波作为还款。本案实际借款人是卢纯旺，卢纯旺借款后将该款偿还给金浩波和周广宇。本案借款2800万元中周宇清实际只有2050万元，另750万元是金晓建所有。二、周宇清既然主张了逾期罚息就不能再主张违约金，且根据法律规定违约金及利息的总额不能超过人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍，超过部分不应予以支持。周宇清主张的违约金应予驳回。三、对其他事实没有异议。针对金浩波、周广宇的抗辩，周宇清自愿放弃第三项诉讼请求，即放弃要求金浩波承担420万元违约金的诉讼请求。

　　原审法院认为，周宇清与金浩波、卢纯旺、戴周琴之间的自然人抵押借款合同的主体合格，当事人意思表示真实，没有违反法律、法规禁止性规定，且周宇清已实际交付了借款，并且办理了抵押登记手续，该抵押借款合同依法应认定有效，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定全面履行自己的义务。金浩波未按合同约定的期限偿还借款，已构成违约，应按合同的约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，周宇清要求金浩波偿还借款本金2800万元并按照约定利率支付利息的诉讼请求成立，予以支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍（包含利率本数）。超过此限度，超出部分的利息不予保护。”本案借款合同已约定借款利率为银行利息的4倍，如果再计算逾期利息，则超过了上述司法解释规定民间借贷利息最高不得超过银行同期贷款利率的4倍的规定，故周宇清要求金浩波支付逾期利息的诉讼请求，不予支持。庭审期间，周宇清自愿放弃要求金浩波承担违约金的诉讼请求，系处分自己的权利，予以准许。卢纯旺、戴周琴以自己所有的房屋为金浩波的借款提供抵押，并依法办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自抵押登记之日设立。抵押权人周宇清依法可以对抵押物行使抵押权，即周宇清对抵押财产享有优先受偿权。周宇清要求卢纯旺、戴周琴承担抵押担保责任的诉讼请求成立，予以支持。周广宇以保证人的身份在本案借条上签字，并约定为金浩波的借款提供连带责任保证，该保证合同合法有效。周广宇作为本案借款的连带责任保证人，对本案的债务应承担连带保证责任。周宇清要求周广宇对本案债务承担连带偿还责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，周广宇、卢纯旺、戴周琴承担担保责任后，有权向金浩波追偿。金浩波、周广宇主张本案的实际借款为卢纯旺，本案借款中有750万元系金晓建所有的事实，没有提供相应证据予以证实，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2009年11月27日判决：一、金浩波应于判决生效之日起10日偿还周宇清借款本金2800万元并支付利息（从2009年7月14日起至判决确定的履行之日止按人民银行规定的同期基准贷款利率4倍计算）。二、如金浩波不履行判决第一款规定的还款义务，则依法拍卖和变卖卢纯旺、戴周琴所有的坐落于温州市鹿城区锦源路的房屋〔房屋所有权证号：温房权证鹿城区字第420506号，丘（地）号：09750115-1-1-2，建筑面积为1399.34平方米〕，所得价款由周宇清优先受偿。三、周广宇对上述借款本息承担连带保证责任。四、周广宇、卢纯旺、戴周琴承担担保责任后，有权向金浩波追偿。五、驳回周宇清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202800元，由周宇清负担26500元，由金浩波、周广宇、卢纯旺、戴周琴负担176300元。

　　宣判后，卢纯旺不服温州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、卢纯旺只应当对金浩波借款承担抵押担保责任，不应当对周广宇的借款承担责任。本案一审确定的2800万元借款，其中有1600万元经查明由周广宇占有和支配，对该部分款项，原判要求卢纯旺承担担保责任错误。卢纯旺抵押担保对象是确定的，不得随意改变。周宇清将1600万元汇给周广宇，且周广宇未将借到款项交付给金浩波，故周广宇的收款行为不应被认定为受指示收款或代收。对该1600万元不应承担担保责任。卢纯旺是出于对金浩波的信任出具公证委托书给金浩波，该委托关系不应当被滥用。二审庭审中，卢纯旺提出，其授权金浩波仅限于向金融机构借款签署相关协议和文件，其并未授权金浩波向个人借款签署相关协议和文件。二、周宇清借出款项实际只有2050万元，另外750万元当天由周广宇交付金晓建汇还给周宇清，周宇清主张借款总额2800万元与事实不符，造成卢纯旺多承担担保责任，应当予以纠正。借款当日，周宇清将1600万元分三次汇入周广宇帐号，1200万元汇入金浩波帐号，但其中750万元应周宇清的要求，周广宇将750万元转入金晓建，金晓建将750万元转还周宇清。周宇清实际借款只有2050万元。三、本案应追加金晓建为第三人。金浩波、周广宇多次陈述2800万元周宇清只有2050万元，750万元系金晓建，只有追加金晓建为当事人才能说明750万元实际转存的真实情况。金晓建750万元的转存行为对本案借款合同内容已发生变更。因此为了查清本案实际借款数额，金晓建应作为第三人参加诉讼。请求：撤销原判，发回原审法院重审；判令周宇清承担本案一、二审相应的诉讼费用。

　　周宇清针对卢纯旺的上诉在二审庭审中辩称：一、民间借贷款项交付有二种方式，包括交付给借款人本人和借款人指定的接收人，答辩人根据借款人金浩波的指定将1600万元汇入周广宇的帐户，按约履行款项交付。二、周宇清实际出借2800万元，事实清楚，证据确凿。三、本案的处理结果与金晓建无法律上的利害关系，不需要追加金晓建为第三人。

　　金浩波在二审庭审中陈述：本案的真正受害者是我，我是陪周广宇去签订抵押借款合同，因周广宇身份证没带，就用我的身份证。我和周宇清根本不认识的，周宇清与周广宇共同诈骗。当天1200万元确实打到我卡上，但这是先写借条再去银行打款的。1200万元打入我卡上后按照周广宇的要求已转给他人。另外1600万元他们在银行转来转去的，我认为不关我的事，所以没有在意，后来因为周宇清向周广宇要6分的利息我才知道本案的事实。本案中我只收到了1200万元，其他的都没有收到。

　　二审举证期限届满前，卢纯旺向本院提供证据材料：周宇清转帐凭证及农业银行温州江南分理处的交易明细单四份。证明：7月14日周广宇收到周宇清750万元后，当即将750万元转给金晓建，金晓建即刻汇还给周宇清的事实，周宇清的实际借款金额2050万元。周宇清质证认为，四份证据材料不是新证据，其没有在一审提交已超过举证期限，该证据不应采纳。若法庭认为可以作为新证据，意见为：一、金浩波、周广宇承认收到借款2800万元，也没有提出上诉，该事实其认可的。二、该证据属于另外的法律关系，与本案没有关联。三、卢纯旺在本案中是一个抵押担保人的地位，应当就抵押是否有效提出主张，至于债权债务的履行应当由债权人和债务人进行确定。金浩波质证认为，这些证据真实的，是我亲眼看到的，但多少金额我不清楚。真实性、合法性、关联性没有异议。周宇清、金浩波没有证据材料提供。卢纯旺、周宇清分别向本院申请证人金晓建、林青雷出庭作证。合议庭经评议，为进一步查清本案的事实，对卢纯旺、周宇清的申请予以准许。证人金晓建、林青雷出庭作证，并接受当事人的询问。

　　本院对卢纯旺提供的证据材料认证意见为：卢纯旺虽未参加一审诉讼，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证期限规定的通知》第十条的规定，卢纯旺尚不属于怠于或故意不提供证据的情形。且周宇清、金浩波对该证据的真实性无异议，其证据效力予以确定，但证明力将结合其他证据综合予以认定。证人金晓建、林青雷在庭审中的陈述形式上符合证人证言，但其证明力将结合其他证据综合予以确定。

　　本院审理查明：2004年7月14日下午，周宇清通过农行将750万元、750万元、100万元款项汇入周广宇账户。其中的750万元，周广宇随即汇入金晓建账户，金晓建将750万元汇入周宇清账户。各方当事人在二审庭审中均陈述，本案借条出具在先，交付借款在后。周宇清实际交付本案借款数额为2050万元。其他事实与原审判决认定的一致。

　　本院认为，根据卢纯旺的上诉及周宇清的抗辩及金浩波的陈述，本案争议的焦点是：周宇清实际履行借款的数额多少；卢纯旺应否对周宇清汇付给周广宇款项承担担保责任；金晓建应否追加为本案第三人。一、周宇清实际履行借款的数额多少。卢纯旺上诉认为，周宇清在汇付给周广宇后，周广宇即汇付金晓建，金晓建即刻汇付周宇清，因此，周宇清实际交付的借款应为2050万元。周宇清抗辩认为，金晓建汇付给其的750万元，系金晓建用于归还其尚欠周宇清的借款，且与本案无关。其已按约将2800万元借款实际交付给金浩波。经查，周宇清根据金浩波的要求，将2800万元其中的1600万元汇入至周广宇账户。且在一审中也提供了汇付凭证。周宇清作为债权人已完成借款实际交付的举证责任。虽然周广宇将其收到1600万元款项的750万元汇至金晓建处，金晓建即汇付至周宇清，但周广宇、金晓建将自己账户中的款项进行流转，系对自己权利的处分，在卢纯旺不能提供金浩波、周广宇、金晓建与周宇清恶意串通，损害其利益相应证据情况下，应认定周宇清已实际交付金浩波借款2800万元。二、关于卢纯旺应否对周宇清汇付给周广宇款项承担担保责任。卢纯旺上诉认为，其只应当对金浩波借款承担抵押担保责任，不应当对周广宇1600万元的借款承担责任。其授权金浩波仅限于向金融机构借款签署相关协议和文件，并未授权金浩波向个人借款签署相关协议和文件。原判要求卢纯旺承担2800万元担保责任错误。经查，根据卢纯旺、戴周琴出具的委托书，载明自愿将其所有的温州市鹿城区锦源路的房产为金浩波向金融机构或个人申请贷款提供抵押。虽然委托书中委托具体办理事宜中没有为个人贷款签订抵押担保合同及其他相关文件，但鉴于卢纯旺在上诉状中已明确其为金浩波的借款承担担保责任，同时另一抵押人戴周琴在本案中也未提出上诉，且周宇清已取得了房产部门核发他项权证。故应认定卢纯旺认可金浩波以卢纯旺、戴周琴名义签署的自然人抵押借款合同。周宇清与金浩波、卢纯旺、戴周琴签订的自然人抵押借款合同合法有效。第二，本案抵押借款合同明确约定，抵押人卢纯旺、戴周琴为金浩波向周宇清2800万元提供抵押担保。借款人金浩波出具的借条明确将1600万元汇入周广宇账户，因此周宇清根据金浩波的指令将1600万元汇付至周广宇账户的行为，应认定向金浩波交付1600万元借款的行为。故卢纯旺应约对借款人金浩波的2800万元借款承担抵押担保责任。三、关于金晓建应否追加为本案第三人。卢纯旺上诉认为，金浩波、周广宇多次陈述2800万元周宇清只有2050万元，750万元系金晓建，只有在追加金晓建为当事人才能说明750万元实际转存的真实情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人诉讼权利义务。”结合本案，金晓建与案件的处理结果并无法律上的利害关系，其不是必须共同进行诉讼的当事人。因此原审法院未予追加金晓建为本案第三人并无不当。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。审理程序合法。卢纯旺提出的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费117800元，由上诉人卢纯旺负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　 汤 玲 丽

代理审判员　 余　　音

代理审判员　 王 志 华

书　记　员　 沈 佩 颖