广西罗城银汉淀粉总厂等与郑章辉借款合同纠纷上诉案

南宁铁路运输中级法院

民事判决书

(2014)宁铁中民终字第7号

　　上诉人（一审被告）：广西罗城银汉淀粉总厂。

　　法定代表人：韦光德，该厂厂长。

　　委托代理人：梁清洁，广西百举鸣律师事务所。

　　上诉人（一审被告）：广西罗城科潮基业科技发展有限公司。

　　法定代表人：韦李国，该公司董事长。

　　委托代理人：邓朝文，广西金狮律师事务所。

　　上诉人（一审被告）：韦李严。

　　委托代理人：曾仕强。

　　被上诉人（一审原告）：郑章辉。

　　委托代理人：刘平友，柳州市正明法律服务所。

　　委托代理人：钟阳，广西华尚律师事务所。

　　一审被告：柳州工贸一力糖酒有限公司。

　　法定代表人：张善於，该公司经理。

　　一审被告：罗城鹏翔食品有限责任公司。

　　法定代表人：覃红专，该公司总经理。

　　委托代理人：韦沁作，广西龙安律师事务所。

　　一审被告：周远山。

　　委托代理人：毛秋明，广西龙安律师事务所。

　　上诉人广西罗城银汉淀粉总厂（以下简称罗城淀粉厂）、广西罗城科潮基业科技发展有限公司（以下简称罗城科潮公司）、韦李严因与被上诉人郑章辉，一审被告柳州工贸一力糖酒有限公司（以下简称一力公司）、罗城鹏翔食品有限责任公司（以下简称鹏翔公司）、周远山借款合同纠纷一案，不服柳州铁路运输法院（2013）柳铁民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成由审判员秦春洪担任审判长，代理审判员黄雪、李灵参加的合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了此案。书记员符贵芳担任记录。上诉人罗城淀粉厂的委托代理人梁清洁、罗城科潮公司的委托代理人邓朝文、韦李严的委托代理人曾仕强，被上诉人郑章辉的委托代理人刘平友、钟阳，一审被告一力公司法定代表人张善於、鹏翔公司的委托代理人韦沁作、周远山的委托代理人毛秋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2008年7月1日，罗城淀粉厂（时任法定代表人周远山）与郑章辉签订《借款合同》，约定由罗城淀粉厂（甲方）向郑章辉（乙方）分期借款人民币300万元，用于该厂酒精车间设备改造，甲方从2009年1月1日起至2012年7月1日分四年偿还乙方借款本息；甲方以其工厂所有资产（含厂房、机器设备等经营使用权及借款购买的设备）、土地使用权作为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用的抵押担保。如甲方不能按借款合同约定归还乙方借款本息，乙方有权提前终止合同，甲方除按银行同期贷款利率四倍付息外，还应按借款总额的10%向乙方支付违约金，并赔偿乙方所受损失，如甲方无力偿还借款乙方可处理甲方所有抵押品。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，郑章辉依约借给罗城淀粉厂人民币300万元，但双方没有办理抵押登记。2008年7月，广东省湛江市科潮机械设备有限公司（以下简称湛江科潮公司），承包了罗城淀粉厂总投资322万元的酒精车间设备改造项目，该公司法定代表人为韦李严。2009年5月10日，罗城淀粉厂向郑章辉出具《关于无法按时归还借款的说明》，写明由于工厂在生产过程中遇到市场因素及环保问题等不可预测的情况，无法按原计划偿还借款，目前已归还80万元，余下欠款将在解决环保等问题后努力优先偿还。2010年3月25日，罗城淀粉厂时任法定代表人周远山与郑章辉签订《债权债务确认书》，确认罗城淀粉厂根据借款合同收到郑章辉借款300万元，已支付利息80万元，由于罗城淀粉厂未按合同约定时间还款，已构成违约，按借款合同约定的利率计算方法，至2011年12月30日罗城淀粉厂应欠郑章辉借款本金300万元、利息272.8万元及违约金30万元，共计602.8万元，罗城淀粉厂保证在2012年1月30日前清偿债务。但到期后，罗城淀粉厂分文未付。

　　另查明，截至2004年3月31日，罗城淀粉厂拖欠中国农业银行罗城仫佬族自治县支行贷款本息共计12185508.48元（本金8978000元、利息3207508.48元），罗城淀粉厂以其机械设备、厂房及仓库等作为借款抵押并办理了抵押登记。2005年6月23日，一力公司通过债权转让方式取得上述债权，并于同年6月30日诉至河池市中级人民法院，要求罗城淀粉厂清偿债务或行使抵押权优先受偿。同年9月26日，河池市中级人民法院以（2005）河民二初字第26号民事调解书，对双方达成的以下协议予以确认：罗城淀粉厂以该厂的十二年经营权，抵偿尚欠一力公司12185508.48元的债务，每半年经营权抵偿债务50万元，经营期限为：从2005年10月15日起至2017年10月14日止，经营期间不另计利息，经营期限届满视为罗城淀粉厂还清全部欠款。经营期间如经营权发生变化，一力公司有权行使抵押权，未能清偿债务的部分，一力公司有权直接向罗城淀粉厂追索。罗城淀粉厂在以本厂的经营权抵偿债务之前所发生的债务，由罗城淀粉厂自己负担，与一力公司无关。一力公司在接收罗城淀粉厂的经营权进行经营后所发生的债务，与罗城淀粉厂无关，由一力公司自己负担。双方还就其他事项进行了约定。2005年9月29日，一力公司与鹏翔公司签订《经营权转让协议书》，约定由一力公司将罗城淀粉厂十二年的全部经营权，及河池中院（2005）第26号民事调解书规定的各项权利义务一并转移给鹏翔公司享有和承担，转让费80万元，经营权转让后，在经营期间产生的一切债务由鹏翔公司自行承担，与一力公司无关。2005年10月16日，鹏翔公司与被告周远山签订《经营权转让协议书》，约定由鹏翔公司将罗城淀粉厂十二年的全部经营权，及河池中院（2005）第26号民事调解书规定的各项权利义务一并转移给周远山享有和承担，转让费80万元，经营权转让后，在经营期间产生的一切债务由周远山自行承担，与鹏翔公司无关。该协议签订后，周远山取得罗城淀粉厂的经营权，并实际经营至2010年1月。2010年1月18日至25日，罗城仫佬族自治县审计局对罗城淀粉厂2005年10月至2009年11月（原文注明“周远山个人承包期间”）的资产及债务情况了进行了审计，结论为：2009年11月30日罗城淀粉厂的资产总额为20721521.80元，负债总额为41690121.38元，发生亏损5623086.64元。2010年1月25日，周远山与韦李严签订《工厂经营权转让合同》及附件《经营权移交协议书》，约定由周远山将罗城淀粉厂2010年1月26日起至2017年10月14日的全部经营权，及河池中院（2005）第26号民事调解书规定的各项权利义务一并转移给韦李严享有和承担，转让费150万元，协议签订后支付10万元，2011年支付20万元，2012年支付30万元，2013年支付40万元，2014年12月底支付50万元。2005年10月15日至2010年1月8日经营期间发生的债权债务由周远山承担全部责任，经营权转让后，在经营期间产生的一切债务由韦李严自行承担，与周远山无关，并对罗城淀粉厂的职工养老保险缴纳等事项作了约定。同日，周远山向罗城淀粉厂发出“债权债务合并转移通知书”，通知罗城淀粉厂韦李严已取得该厂从2010年1月26起至2017年10月16日的全部经营权，请该厂按河池中院（2005）第26号民事调解书规定的内容，对韦李严履行义务和享有权利。2010年6月，罗城淀粉厂、广西科潮实业投资有限责任公司（以下简称广西科潮公司）共同以货币方式出资150万元成立罗城科潮公司，其中罗城淀粉厂出资30万元享有罗城科潮公司20%的股权，广西科潮公司出资120万元享有罗城科潮公司80%的股权。

　　2013年11月5日，河池市中级人民法院根据韦李严的申请，作出（2013）河市法执字第15-1号执行裁定书，确认韦李严为河池中院（2005）第26号民事调解书的申请执行人，该调解书确认的债权由韦李严承受。之后，韦李严向河池市中级人民法院申请执行，要求由其经营罗城淀粉厂至2017年10月14日，或者向韦李严偿还借款771.94万元。2013年12月9日，河池市中级人民法院作出（2013）河市法执字第15-2号执行裁定书，确认韦李严对罗城淀粉厂的全部机械设备、厂房、车间等享有优先受偿权，罗城淀粉厂已将上述抵押物作价出资入股罗城科潮公司。在执行期间，罗城淀粉厂、韦李严及广西科潮公司于2013年11月29日达成执行和解协议，《执行和解协议书》主要内容为：罗城淀粉厂将其享有罗城科潮公司20%的股权作价734.2万元，其中6.5%股权折算为237万元转让给罗城科潮公司的大股东广西科潮实业投资有限责任公司，所得款用于解决罗城淀粉厂职工历史遗留问题。另外13.5%股权折算为497.2万元用于抵偿申请执行人韦李严的相应债务，并于2013年12月4日到工商登记管理部门办理了股权变更登记手续。韦李严同时向河池市中级人民法院提交了《终结执行申请书》，明确表示对尚未得到履行的274.74万元债权，由其与罗城淀粉厂自行协调解决，河池市中级人民法院遂裁定终结河池中院（2005）第26号民事调解书的执行。现今罗城淀粉厂已无财产可用于清偿本案债务。

　　一审法院审理认为：关于本案借款事实是否存在的问题。根据罗城淀粉厂与郑章辉于2008年7月1日签订的《借款合同》、2009年5月罗城淀粉厂写给郑章辉的《关于无法按时归还借款的说明》、《债权债务确认书》、《罗城淀粉厂酒精车间日产25吨酒精技改项目建设承包协议书》、《设备价格表》（总投资322万元），及罗城县审计局对罗城淀粉厂2005年10月至2009年11月30日资产债务情况的《审计报告》，该报告确认周远山承包罗城淀粉厂期间给企业增加外债11016648.11元，其中欠郑章辉债务2249650元，在保持该厂原有厂房、机器设备完好的同时，从借来的款项中投入3271600元用于建设环保设施及酒精车间技改工程。结合郑章辉、周远山的陈述，足以证明郑章辉诉称的借款事实确实存在，对此应予以认定。罗城淀粉厂认为实际借款人应是周远山，该厂与本案借款无关，一审法院认为，《借款合同》、《关于无法归还借款的说明》均上加盖有罗城淀粉厂合同专用章，有该厂法定代表人周远山的签字，且借款也实际用于罗城淀粉厂酒精车间的设备改造，罗城仫佬族自治县审计局作出的审计报告亦认定该借款是罗城淀粉厂的企业外债，因此，罗城淀粉厂主张实际借款人应是周远山与上述证据及事实不符，不予采纳。罗城淀粉厂还以借款时周远山没有告知郑章辉罗城淀粉厂所有权与经营权已经分离的实情，涉嫌欺诈为由，主张借款合同无效，一审法院认为，本案借款合同是双方当事人的真实意思表示，除利息数额约定过高违反法律强制性规定以外，其余内容并没有违反法律法规禁止性的规定，应合法有效；企业经营权分离与否并不影响企业法人的独立人格，也不影响企业对外民事活动的法律效力，罗城淀粉厂以此主张借款合同无效，不能成立。韦李严对借款合同是否已经实际履行提出质疑，但没有相反证据予以反驳，其主张不能成立。

　　关于本案债务数额：《审计报告》中确定罗城淀粉厂欠郑章辉的债务是2249650元而非300万元，结合《借款合同》以及周远山在庭后致函法院对此进行了说明，称罗城淀粉厂事实上向郑章辉借款300万元，至2010年已偿还80万元，审计报告认为该80万元是归还本金，在审计时系按照罗城淀粉厂的财务票据来统计还款数额，其中有49650元还款因无法找到票据，故审计局得出罗城淀粉厂尚欠郑章辉债务2249650元的结论，罗城淀粉厂偿还的80万元经双方于2010年3月25日签订《债权债务书确认书》确认是偿付利息而非本金，周远山的说明符合上述证据证明的事实，也符合常理。再根据《借款合同》、《债权债务确认书》约定的违约计算方法，郑章辉请求按银行同期贷款利率的四倍从2008年7月2日起计至2014年7月1日止，有事实和法律依据，一审法院予以采信。对于借贷双方认可的罗城淀粉厂已经支付的利息80万元，应在计算出债务总额后予以扣减。关于30万元违约金，一审法院认为，违约金同时具有补偿性与惩罚性赔偿的性质，债务利息按银行同期贷款四倍利率计付，已能补偿郑章辉所受损失且对债务人有一定惩罚，再要求支付违约金属于重复赔偿，遂不予支持。关于被告韦李严提出利息约定是周远山的个人行为，一审法院认为，周远山以罗城淀粉厂名义与郑章辉签订《债权债务确认书》时，是罗城淀粉厂的法定代表人，其有权代表罗城淀粉厂对外签订合同，是履行职务的行为，该行为的民事责任依法应由罗城淀粉厂承担。

　　关于本案债务应由谁偿付：1.罗城淀粉厂应予偿付。罗城淀粉厂作为借款方，取得了300万元借款，依法应偿付郑章辉借款本息。2.罗城科潮公司应予偿付。根据河池市中级人民法院（2013）河市法执字第15-2号执行裁定书认定的事实，罗城科潮公司在庭审中认可，罗城淀粉厂已将全部机械设备、厂房、车间等财产并入罗城科潮公司。当企业法人部分财产直接从企业分离设立成为新公司，将构成企业简单分立，如无债权人之同意，分立后的公司对分立前企业的债务依法承担连带责任；如果该部分财产分离后与其他已经存在的公司合并，则构成合并分立，如未经债权人同意，接受分立财产的企业应当对分立前企业的债务承担连带责任。根据法人财产原则派生的“债务随着企业资产走”的原则及其法律规定，罗城科潮公司应对罗城淀粉厂的债务承担连带责任。3.周远山、韦李严应就罗城淀粉厂、罗城科潮公司偿付不足的部分，连带赔偿郑章辉借款本金及利息损失。

　　周远山承担责任的理由：一方面，本案债务产生于周远山承包经营罗城淀粉厂期间，且系由时任法定代表人的周远山亲自签订借款合同和取得借款，而周远山在与鹏翔公司、韦李严签订的经营权转让协议中也都有约定，在周远山经营罗城淀粉厂期间产生的一切债务由周远山自行承担，该约定说明周远山应对其承包经营期内的企业亏损负有责任；根据罗城仫佬族自治县审计局出具的审计报告，周远山承包经营期内罗城淀粉厂发生亏损5623086.64元，现今罗城淀粉厂已无财产可用于清偿本案债务，周远山作为2005年10月16日至2010年1月25日对罗城淀粉厂亏损负有责任的承包人，及该时段内承包经营罗城淀粉厂的受益人，应当对本案债务承担相应责任。另一方面，周远山仅以150万元（周远山述称仅收到转让费不足100万元）的价格将罗城淀粉厂2010年1月26日至2017年10月14日的全部经营权，及河池中院（2005）第26号民事调解书规定的债权（12185508.48元）和对罗城淀粉厂的全部机械设备、厂房、车间等财产的优先受偿权转让给韦李严，周远山未通知郑章辉即进行了上述转让行为，并因此获利，后该转让行为经法院确认和强制执行，现今罗城淀粉厂已无财产可用于清偿本案债务。韦李严承担责任的理由，系因其与周远山共同侵害郑章辉债权。具体如下：1.韦李严受让罗城淀粉厂2010年1月26日至2017年10月14日的全部经营权，及河池中院（2005）第26号民事调解书规定的债权（12185508.48元）和对罗城淀粉厂的全部机械设备、厂房、车间等财产的优先受偿权时，系知道或者应当知道罗城淀粉厂当时对外负有债务。表现在：（1）韦李严、周远山于2010年1月25日签订《工厂经营权转让合同》时，在合同中明确约定周远山经营期间的债权债务由周远山承担全部责任；（2）2008年7月周远山把涉案借款用于罗城淀粉厂酒精车间设备改造，该改造工程即是由韦李严担任法定代表人的湛江科潮公司承包实施，改造项目建设承包协议书是由韦李严亲自签订；（3）韦李严作为罗城科潮公司的董事及广西科潮公司的法定代表人，长期从事企业经营，应当具备明知企业一般情况下对外享有债权和负有债务的常识，且罗城淀粉厂本来就是罗城科潮公司的股东之一，韦李严作为罗城科潮公司的董事在签订合同受让罗城淀粉厂的经营权等权利时，对罗城淀粉厂的债权债务有大致了解乃属正常；（4）周远山在庭审中的陈述可以证实韦李严在受让罗城淀粉厂经营权等权利时明知罗城淀粉厂此前对郑章辉负有债务。2.韦李严与周远山共同实施转让行为，韦李严只受让罗城淀粉厂2010年1月26日至2017年10月14日的全部经营权、河池中院（2005）第26号民事调解书规定的债权（12185508.48元）及对罗城淀粉厂全部机械设备、厂房、车间等财产的优先受偿权，而对罗城淀粉厂此前的债务却未承担任何责任，亦无证据证实韦李严按照转让合同的约定履行了河池中院（2005）第26号民事调解书规定的义务。3.韦李严仅以转让费150万元（周远山述称实际仅收到不足100万元）的价格及以五年分期付款的方式，该转让价格、付款方式与转让权利相比较，应属明显不合理的低价。韦李严与周远山的上述转让行为，违背了诚实信用原则和法人财产原则，客观上损害了罗城淀粉厂对其债务的清偿能力，导致郑章辉的债权无从实现，共同侵害了郑章辉的债权，且可以推定韦李严具有侵害债权人权益的主观恶意，该二人还因此获利。根据本案的实际情况，为了充分保护各方当事人的合法权益，鉴于转让合同已经法院确认和强制执行终结，郑章辉作为罗城淀粉厂的债权人，有权要求韦李严承担相应赔偿责任。韦李严主张其属善意取得，与法院查明的事实不符，不予采纳。韦李严、周远山关于周远山经营期间产生的债务由周远山承担全部责任的约定，不能对抗第三人。

　　被告一力公司、鹏翔公司对本案债务不承担民事责任。因为本案债务系发生在一力公司、鹏翔公司转让罗城淀粉厂经营权之后，郑章辉没有证据证实本案债务与一力公司、鹏翔公司的转让行为有关联，且一力公司、鹏翔公司仅在受让经营权后不到一个月的时间内又进行了转让，并未实际以罗城淀粉厂的经营权进行经营，要求一力公司、鹏翔公司承担本案债务的民事责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。

　　关于郑章辉诉请判决处置借款约定抵押物优先受偿的主张，因当事人对约定的抵押物未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十九条的规定，则郑章辉对约定不动产之抵押物不具有优先受偿权，及动产的抵押权不能对抗善意第三人。现罗城淀粉厂的全部机械设备等动产已并入罗城科潮公司，郑章辉没有证据证实罗城科潮公司不是善意取得。故郑章辉提出的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。郑章辉主张的诉讼代理费，因其未提供相应证据证实，该院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第四十三条、第四十四条、第一百零六条第二款、第一百零八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十二条、第三十四条、最高人民法院法发（1993）8号《全国经济审判工作座谈会纪要》第（六）部分第2条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告广西罗城银汉淀粉总厂偿付原告郑章辉借款本金300万元及利息（利息的计算，以借款本金300万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍从2008年7月2日计至2014年7月1日止；计算出利息总额后再扣减已支付的利息80万元）；二、被告广西罗城科潮基业科技发展有限公司对被告广西罗城银汉淀粉总厂的上述债务承担连带责任；三、被告周远山、韦李严在本判决第一、二项执行后，就原告郑章辉仍不能得到偿付的本金及利息损失部分对原告郑章辉承担连带赔偿责任；四、驳回原告郑章辉的其他诉讼请求。案件受理费58582元（原告已预交）、财产保全申请费5000元，共计63582元，由原告郑章辉负担3582元，被告广西罗城银汉淀粉总厂、广西罗城科潮基业科技发展有限公司负担60000元；被告广西罗城银汉淀粉总厂、广西罗城科潮基业科技发展有限公司经执行后交纳不足60000元的部分，由被告周远山、韦李严负担。

　　上诉人广西罗城银汉淀粉总厂，上诉称：一审法院判决淀粉厂承担本案的清偿责任，没有事实依据，适用法律错误。1.郑章辉没有提供证据证实涉案300万元借款已经交付给罗城淀粉厂。该合同约定将借款汇入周远山的个人账户，而周远山并未提供证据证实其将该笔借款转交给罗城淀粉厂。2.罗城淀粉厂与罗城科潮公司不成立企业的合并分立。2010年罗城淀粉厂出资30万与广西科潮公司组建罗城科潮公司，并占有20%股份，不存在将罗城淀粉厂全部资产并入罗城科潮公司的事实。3.一审认定周远山承包经营罗城淀粉厂以及向郑章辉的借款行为属于“职务行为”是错误的。本案中《借款合同》的签订和酒精车间技术改造，均是周远山作为实际经营人行使经营权的个人行为，不是罗城淀粉厂的法人行为。请求二审法院撤销一审判决，驳回郑章辉的诉讼请求。本案一审、二审案件受理费由郑章辉负担。

　　上诉人广西罗城科潮基业科技发展有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1.郑章辉、周远山均不能提供直接证据证实300万借款已经实际履行。一审判决依据的“证据链”存在重大瑕疵，不具备证据的合法性、关联性和客观性。周远山在一审提交的《审计报告》及附件《资产负债变动表》中记载的欠款金额，与一审判决认定借款数额不相符；《债权债务确认书》只有周远山的签名，没有加盖罗城淀粉厂的公章；周远山在《关于无法按时归还借款的说明》上的附注未明确借款人和金额。2.罗城淀粉厂是以30万元现金出资入股罗城科潮公司，一审认定“罗城淀粉厂已将全部机械设备、厂房、车间等财产并入罗城科潮公司”与事实严重不符。请求二审法院撤销一审判决，予以改判，免除罗城科潮公司的清偿责任，一审、二审案件受理费由郑章辉负担。

　　上诉人韦李严不服一审判决，上诉称：1.一审判决认定涉案300万元借款已经实际履行没有事实依据。2.韦李严与周远山签订的《工厂经营权转让合同》只承担河池市中级人民法院（2005）河民二初字第26号民事调解书确定的义务，对其他债务均不负清偿责任。3.韦李严受让的罗城淀粉厂的12185508.48元债权，是中国农业银行依照国家政策规定剥离给长城资产管理公司的不良金融资产，不违反国家法律规定，并非一审认定的“明显不合理的低价”受让。4.本案属于合同纠纷，与侵权之债属于两种不同性质的纠纷，一审判决判令韦李严承担侵权责任违背法律常识。请求二审法院撤销一审判决，免除其清偿责任，一审、二审案件受理费均由郑章辉负担。

　　被上诉人郑章辉答辩称：一审判决认定的事实清楚，证据充分，判决正确。1.本案借款事实清楚，证据确实充分。郑章辉依约支付了300万元借款，罗城淀粉厂酒精车间改造完成并投产产生效益。2.对于涉案的300万元借款，各上诉人均应承担偿还责任。罗城淀粉厂作为借款主体与郑章辉签订《借款合同》，不能以其与周远山之间的经营权转让协议对抗郑章辉的债权。现今的罗城淀粉厂只是一个没有财产对外承担责任的“空壳企业”，其厂房、车间、设备、土地等财产至今仍由广西科潮公司使用和收益。3.韦李严与周远山签订的《工厂经营权转让合同》仅以150万元的低价获得了高额的债权，且韦李严拒绝提供支付对价的凭证，严重侵害了郑章辉的权益。请求二审法院依法驳回三上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　一审被告柳州工贸一力糖酒有限公司、罗城鹏翔食品有限责任公司认为三上诉人的诉讼请求均与其无关，均不发表意见。

　　一审被告周远山陈述称：涉案300万元借款已经全部投入到罗城淀粉厂酒精车间的技术改造项目中，周远山在经营罗城淀粉厂期间，没有违规处置或者占有罗城淀粉厂的财产，周远山不应当对该笔借款承担偿还责任。

　　二审期间，上诉人罗城淀粉厂、罗城科潮公司、韦李严对一审查明的事实提出以下异议：1.罗城淀粉厂酒精车间技术改造的资金并非来源于郑章辉的借款，而是来源于案外人覃安周的借款，一审认定罗城淀粉厂向郑章辉借款300万元的事实是错误的。2.该技术改造项目也不是由湛江科潮公司实施，而是由南宁市科潮酒精技术开发有限责任公司（以下简称南宁科潮公司）实施。

　　为证实上述主张，罗城淀粉厂在二审期间提交了如下新的证据：证据1，罗城仫佬族自治县审计局于2011年11月5日印发的罗审发（2014）1号文件，即关于依法撤销2010年4号《审计报告》的通知（以下简称《通知》）。证明一审法院采信《审计报告》关于银汉淀粉厂“增加外债11016648.11元，其中欠郑章辉债务2249650元”的结论是错误的，不能认定郑章辉300万元借款已经实际发生。证据2，河池百联优力印章制作部于2014年11月13日出具的《关于广西罗城银汉淀粉总厂合同专用章的情况说明》。证明该厂经公安部门审批后，于2010年11月12日到河池百联优力印章制作部重新刻制了一枚印章编号为452730003014的合同专用章，原有编号为4527230000150印章作废。证据3，罗城淀粉厂与南宁科潮公司（法定代表人韦李严）于2008年7月11日签订的《广西罗城银汉淀粉总厂酒精车间日产30吨酒精技改项目建设承包协议书》（投资总额为175万元）。结合证据2共同证明证明酒精车间的技改项目是依照该份协议履行的，由南宁科潮公司进行实施的，一审法院采信的《广西罗城银汉淀粉总厂酒精车间日产25吨酒精技改项目建设承包协议书》（投资总额为322万元）内容是虚假的，其首页右上角在“此复印件与原件相符”加盖的是罗城淀粉厂登报声明挂失的作废公章，罗城淀粉厂不存在322万元的酒精技改项目，与郑章辉的借款是不真实的。证据4，2008年12月《现金收、支、存月报表》及相关凭证。证实罗城淀粉厂技改总体投资为2849999.92元，且均实际支付并开具发票入账。其中酒精车间技改投资为1799999.97元，而不是一审认定的322万元。证据5，《周远山关于审计报告中郑章辉借款数额的情况说明》。证据6，罗城淀粉厂2008年度总账《账薄目录表》、《银行存款》、《其他流动负债》、《其他流动负债明细分类帐》（子目或户名：覃安周）和记帐凭证及相关附件。证据5、6共同证实2008年6月至12月，罗城淀粉厂存入银行账户的资金均为会计莫代强现金存入，没有周远山或郑章辉的存款或转款记录。周远山于2008年5月11日和6月17日交来两笔借款均发生在涉案合同签订之前，不属于转交涉案借款。2008年6月至11月，该厂向覃安周借款共计290万元，用途均为“借入技改资金”，与前述该厂技改总投资的数额基本相符，能够相互印证。证据7，中国农业银行罗城仫佬族自治县支行于2014年11月13日出具的证明。证实罗城淀粉厂基本户（账号：517101040001481）在2008年1月至12月期间没有被查封（冻结）的记录，周远山所提出的因该厂账户被债权人申请冻结，才将涉案借款汇入其个人账户的辩解理由没有事实依据，实质上就是其个人的借款行为。

　　被上诉人郑章辉对上诉人罗城淀粉厂二审期间提交的新证据发表如下质证意见：对罗城淀粉厂提交证据的证明目的均不认可。对证据1的真实性没有异议。由于该《通知》的相对人是罗城银汉淀粉总厂和周远山，与第三方没有关联。罗城县审计局作出的（2010）4号《审计报告》是民事委托行为，由罗城淀粉厂、周远山提供财务资料进行审计的结果，不属法定行为，该《通知》是受托人应罗城银汉淀粉总厂请求作出，而不是对原委托审计结果的否定。证据2，罗城淀粉厂该枚新的公章是在涉案合同签订之后才刻制使用的。证据3，该份证据恰恰证明罗城淀粉厂酒精车间进行过技术改造的事实。证据4-7，均与本案债权无关，不影响郑章辉主张本案债权。

　　一审被告周远山对上诉人罗城淀粉厂二审期间提交的新证据发表如下质证意见：除了证据1外，其他证据均已超过举证期限，不应作为新的证据，不予质证。对证据1的真实性无异议，但不能证明涉案借款事实不存在，当时周远山将经营权转让给韦李严，该《审计报告》是在主管经贸局的要求下，由周远山与罗城淀粉厂共同委托罗城县审计局所作，以便移交罗城淀粉厂的财产。对证据3的真实性不予认可，一审提交的投资额为322万元的技改协议书才是真实的。对其余证据的真实性无异议，但是对合法性和关联性均不予认可。

　　上诉人罗城科潮公司二审期间向本院提交如下新的证据：证据1，罗城淀粉厂于2008年11月20日出具的尚欠南宁科潮公司酒精车间技改工程款29万元的《欠条》（传真件）。证据2，案外人林康兰于2014年10月30日出具的《证明》，证实南宁科潮公司于2008年7月承包罗城淀粉厂酒精车间日产30吨酒精技改工程，总投资为175万元，双方于2008年11月下旬已经进行结算，罗城淀粉厂尚欠南宁科潮公司工程款29万元。该两份证据的证明目的与罗城淀粉厂所举证据3相同。除上述两份证据外，其余证据均复印自罗城淀粉厂所举证据，证明目的也均与罗城淀粉厂一致。

　　被上诉人郑章辉对上诉人罗城科潮公司二审期间提交的新证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，该两份证据恰好证明了本案借款人是罗城淀粉厂而不是周远山个人，同时解答了科潮公司在一审期间提出的涉案技改项目是否竣工以及造价问题，据此证明郑章辉主张的借款事实与理由是充分的。其余证据的质证意见与罗城淀粉厂提交证据的质证意见一致。

　　一审被告周远山对上诉人罗城科潮公司二审期间提交的新证据发表如下质证意见：证据1与本案无关，不能证明技改资金来源于其他人。对证据2的真实性有异议，林康兰没有作为证人出庭作证，该证据形式不合法，不予认可。其余证据的质证意见与罗城淀粉厂提交证据的质证意见一致。

　　上诉人韦李严二审期间向本院提交了如下新的证据：证据1，周远山与韦李严于2010年1月25日签订的《经营权移交协议书》，罗城淀粉厂厂方代表人一栏有韦光德的签字并加盖了该厂公章。证据2，移交时间为2010年1月27日的《财产设备移交登记册》，移交方为周远山，接收方为韦李严，盘点接收人为曾仕强，监交单位为罗城淀粉厂，监交人为韦光德、覃蒙诚。两份证据共同证明周远山移交给韦李严的财产设备中并不包含罗城淀粉厂酒精车间的技改设备，也不存在与周远山恶意串通、转移财产的行为。

　　被上诉人郑章辉对上诉人韦李严二审期间提交的新证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性有异议，没有完整反映出已经移交的全部财产。

　　一审被告周远山对上诉人韦李严二审期间提交的新证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议；因为周远山本人未到庭，对证据2的真实性无法确认，且该证据内容不完整，对于酒精车间的技改设备为何没有包括在清单内是存在疑问的。

　　一审被告一力公司、鹏翔公司认为三上诉人二审期间提交的新证据均与其无关，均不予质证。

　　被上诉人郑章辉、三一审被告对一审查明的事实均无异议，二审期间也均没有新的证据向法庭提交。

　　经质证，本院认为：上诉人罗城淀粉厂、罗城科潮公司二审期间所提供证据均有原件予以核对，其真实性本院均予以认可。由于原《审计报告》并不是一审法院对借款事实和数额作出认定的唯一依据，因此该《审计报告》被撤销不能达到直接认定涉案借款实际发生与否的证明效果。罗城淀粉厂刻制新公章的时间晚于本案一、二审出现的两份酒精车间技改协议书签订的时间，《欠条》、林康兰的证明也只是说明罗城淀粉厂与南宁科潮公司之间的经济往来，且两份技改协议书的承包方分别为两个不同公司，因此不应以其中一份的真实与否去否认另一份的真实性，技术改造项目由哪家公司承包实施、投资总额多少、资金来源的渠道均是罗城淀粉厂的内部管理事务，并不是债权人能控制和掌握的范畴，不能以技改协议记载的内容、《欠条》和林康兰的证明直接证实资金的来源和数额。罗城淀粉厂向覃安周借款进行其企业整体的技术改造，与本案涉案借款的实际履行与否没有冲突和必然联系。另外，涉案合同在签订时，是以罗城淀粉厂的名义签订并加盖公章，罗城淀粉厂的账户是否有被查封（冻结）的记录只能证实周远山的说法是否真实，但仍不足以认定借款是周远山的个人行为。综上，罗城淀粉厂所提交的新证据的关联性和证明目的本院均不予采信。上诉人韦李严二审期间提交的新证据均有原件予以核对，其真实性本院均予确认，但认定韦李严是否存在与周远山恶意串通、转移财产的行为，需从全案查证的事实综合判断，如韦李严是否是通过不对等的价格从周远山处获得了对罗城淀粉厂的高额债权，以及是否在未支付合理对价的情况下占有和使用该厂的财产等，因此单凭该两份证据还不足以证明韦李严是否接收了罗城淀粉厂酒精车间的技改设备，不能证实韦李严的证明目的。针对三上诉人对一审认定事实提出的异议，其提供的证据未能证明其主张，故三上诉人对一审查明事实所提的异议不能成立。

　　综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。

　　综合各方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、本案的《借款合同》是否已经实际履行；2、本案借款如果实际发生，应由谁来承担偿还责任以及还款责任如何确定。

　　关于第一个争议焦点，本院认为：本案《借款合同》的签订时间是2008年7月1日，合同当事人对借款金额、付款和还款的时间以及方式、利息的起算时间和计算方式、各方的权利义务、违约责任等均有了明确约定，借款方载明的是“广西罗城银汉淀粉厂”并加盖有该厂的合同专用章，法定代表人签名是“周远山”。按照合同的约定，借款方应当于2009年1月开始分四年进行还款，罗城县环保局于2009年4月2日向罗城淀粉厂发出《责令停止生产通知书》，罗城淀粉厂于2009年5月10日向郑章辉做出了《关于无法按时归还借款的说明》，2010年3月双方签订了《债权债务确认书》确认了收到的借款金额为300万元，已经支付的利息为80万元，对应还的本金及利息的总额进行了计算，并约定了最后清偿的日期为2012年1月30日。从这些证据材料形成的时间上看，相互之间连接紧密，合乎情理。周远山在一审和二审的庭审中，一直认可郑章辉已经履行300万元借款义务的事实，该笔借款已经用于罗城淀粉厂酒精车间的技术改造项目。上述证据结合周远山的陈述足以证实本案300万元借款已经实际履行。周远山作为法定代表人，以罗城淀粉厂的名义对外借款是符合法律规定的，即使双方约定将借款汇入周远山个人的账户，亦是由借款合同约定，属委托收款行为，并不影响借款合同的法律效力，也不影响其履行法定代表人职务行为的法律效果。至于周远山是否直接将该笔借款转交给罗城淀粉厂，是其企业内部管理问题，同样不影响借款合同的效力及借款的实际发生。三上诉人提出郑章辉没有实际履行本案借款的主张与本案事实不符，本院不予支持。

　　关于第二个争议焦点，本院认为：第一，本案涉案《借款合同》是周远山在担任罗城淀粉厂法定代表人期间，以罗城淀粉厂的名义与郑章辉签订，并加盖了罗城淀粉厂的公章，对于企业外部关系而言，该借款行为就是罗城淀粉厂的经营行为，就借款关系本身来说，合同的主体应当是罗城淀粉厂和郑章辉，罗城淀粉厂作为借款人应当承担该笔借款的清偿责任。第二，企业资产是企业法人对外承担民事责任的基础，企业法人的财产权作为一个整体，构成企业法人对外承担债务的一般担保。当企业将其优质财产转移出去，却不处理企业债务时，就使得企业财产与债务的分离，原企业即丧失了企业法人的财产责任能力。当新设公司仅带走优质财产而不承担企业原有债务，则会严重损害原企业债权人的合法权益，造成债权人的债权无法得到清偿。所以，根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告承担连带责任，是符合企业法人财产制原则和权利义务对等原则的。本案中，根据河池市中院2013年12月9日作出的（2013）河市法执字第15-2号执行裁定书的认定，罗城淀粉厂已经将全部机械设备、厂房、车间等财产，作价出资入股罗城科潮公司，享有该公司20%股权。依据一审查明的事实和罗城科潮公司、罗城淀粉厂在庭审中的陈述，罗城淀粉厂是于2010年出资30万元与广西科潮公司组建罗城科潮公司，并占有20%股权。可见该部分股权是因罗城淀粉厂出资30万元形成的，并非由其全部机械设备、厂房、车间等财产作价入股。在河池市中院作出的该份生效法律文书中，已经对罗城淀粉厂将全部机械设备、厂房、车间等财产并入罗城科潮公司的事实予以了认定，但罗城淀粉厂和罗城科潮公司对于上述财产的具体内容、作价与否以及如何作价等问题均未能举证说明，足以证实罗城科潮公司无偿接收了罗城淀粉厂上述财产。因此，本院认为，一审法院认定罗城科潮公司接收了罗城淀粉厂的全部财产，应对其全部债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予确认。因此，罗城科潮公司提出免责没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，韦李严与周远山是在2010年1月25日签订的《工厂经营权转让合同》，仅以150万元的对价，约定将罗城淀粉厂的经营权及其他权利转移给韦李严，且时间上是在本案借款合同签订之后。周远山在明知罗城淀粉厂欠郑章辉的借款尚未清偿，但在转让经营权时却对该笔债务不予处理，在韦李严支付了部分对价后，也没有提出用此笔收益清偿本案借款，很明显就是要将该笔债务留在已无清偿能力的罗城淀粉厂，使得郑章辉的债权难以实现。另外，结合一审查明的事实，韦李严对罗城淀粉厂的经营状况应当是比较了解的。而韦李严却在2013年11月向河池市中院申请执行（2005）河民二初字第26号《民事调解书》，要求罗城淀粉厂交付经营权至2017年10月14日，或偿还其771.94万元，该数额是如何计算出来的也从未予以明确。在达成执行和解后，罗城淀粉厂在罗城科潮公司不再占有股份，韦李严以债权人的身份受偿了13.5%的股权，剩余6.5%的股权则折价转让给了韦李严持有股份的的广西科潮公司，但没有证据证实该公司是否实际支付了该笔价款。而此时正值本案一审期间，韦李严不可能不知晓本案借款的存在，就是意图将郑章辉的债权留在罗城淀粉厂，而其以明显不对等的价格，得到了高额债权。自此，罗城淀粉厂的财产通过罗城科潮公司、周远山、韦李严等的行为，被全部转移和侵占，其所应清偿的债务包括本案应偿还之债务均留于罗城淀粉厂。基于一审、二审查明的事实来看，韦李严在罗城淀粉厂经济状况并不乐观的背景下接收了该厂的经营权，却称其对该厂对外是否还有其他债务完全不知晓的说法是不能成立的。当企业法人作为债务人的时候，应当尽力防止企业财产直接或间接减少的危险，而负有防止这种危险产生的直接责任人就是对企业的经营发展活动有决策权的实际经营人。而周远山和韦李严分别先后作为罗城淀粉厂的实际经营权人，不仅没有尽力采取积极合理的措施防止该厂的财产减少，还以只转让权利不处理债务的方式逐步剥离该厂资产，让该厂变为“空壳企业”，无资产可用以清偿对外债务，对导致郑章辉的债权难以实现的结果负有不可推卸的责任。因此一审认定周远山、韦李严共同侵害郑章辉债权是有事实依据的，其落脚点仍然是对郑章辉实现债权的一种保护，判决其二人共同承担偿还郑章辉借款的补充责任，并无不当之处。上诉人韦李严提出其不承担对本案借款的清偿责任的主张没有合法依据，本院不予支持。

　　综上所述，上诉人广西罗城银汉淀粉总厂、广西罗城科潮基业科技发展有限公司、韦李严的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费175746元（上诉人广西罗城银汉淀粉总厂已预交58582元、上诉人广西罗城科潮基业科技发展有限公司已预交58582元、上诉人韦李严已预交58582元），由上诉人广西罗城银汉淀粉总厂负担58582元，上诉人广西罗城科潮基业科技发展有限公司负担58582元，上诉人韦李严负担58582元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　秦春洪

代理审判员　　黄　雪

代理审判员　　李　灵

二〇一五年一月七日

书　记　员　　符贵芳