浅析效力强制性规范

    从司法部门发布的司法文书和经典案例中，发现许多认定当事人合同无效的判决理由时常出现如下比较固定的陈述：当事人合同违反了某条法律规定，而该法律规定是强制性规定，因此当事人的合同无效。《中华人民共和国合同法》第52 条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五) 项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法官根据的是合同法第五十二条第五项，判决违法的合同无效。由于我国的司法判决书并没有要求提供明确具体的判决理由，因此我们难以了解判决书背后，法官在个案裁判中的具体论证思路。为什么法官会认定某个具体法律规范是为强制性规定？为什么不同的法院会对同一法律规范形成不同的认定？为什么我国有些司法判决将某些法律规范认定为强制性规定并据以否定当事人合同效力，却受到了学术界的质疑和批评？是否存在进行强制性规定认定的有效标准？

    对于“强制性规定”，《最高人民法院关于合同法司法解释(二) 》 把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》于2009 年5 月13 日施行以来，实务界对该《解释》中“效力性强制性规定”的理解不一。需要在理论上，对此概念进行界定，从实务上进行具体认定。

    （一）概念的厘清

    1、“强制规范”的语词表述

    关于强制规范的中文表述有很多，例如：“强制性规定”、“强行法规”、“强行规定”、“禁止规则”。我国合同法使用的是“强制性规定”一词。在我国台湾地区，常常用“强行”作为狭义强制与禁止的上位概念，因此，强行性规定也区分为强制性规定和禁止性规定一说。在我国大陆，并没有此区分，而是“强制”与“禁止”相互包含。在德国法上，也是在不同场合下，相互交替使用这两个概念。本文也未对此作出区分，“强制规范”也就是指合同法中的“强制性规定”。

    2、“强制规范”的涵义

    关于“强制规范”的涵义，学者们都提出自己对此概念见解。台湾学者史尚宽先生认为，强行法是指，“不问当事人意思如何，必须适用之规定，与任意法相对。”李宜琛教授主张，强行法者，法律之规定不得依当事人之意思而左右，必须强制遵守者也。王泽鉴先生提出，强行法，是指不得以当事人的意思排除其适用的法规。陈自强教授表述为，强行规定是指，不论当事人的意思如何，一律适用，当事人不得以法律行为，特别是契约，排除其适用。王利明、崔健远教授则认为，强行性规定是指，必须由当事人遵守，不得通过其协商加以改变的法律规范。尹田教授认为，强制性规范是不依当事人的意志左右或选择而必须适用的规定。德国学者拉伦茨教授认为，强制规范是指其适用不以当事人的意志为转移的规范。四宫和夫教授认为，对于与此相反的法律行为，使之不具有任何意义而为无效的规定，就是强行规定。

    由上可见，各国学者对此概念的界定只存在表述上的不同，意思基本雷同。追根溯源，其概念的来源均是出自罗马法中的完全性法律、不完全性法律和准完全性法律的划分。终究包括以下要素：是否可以排除适用；对意思表示的强制；私法内外的效力评价。

    3、“强制规范”的分类

    根据不同的角度，可以对强制规范做出不同的分类。对“强制规范”做出类型化研究，有助于对强制规范、效力规范、绝对强制规范等概念做出明确区分，也有利于进一步理解强制规范与契约效力的关系问题。分类本身虽不能解决强制规范违反效力问题，但可以为研究提供一个清晰的概念体系。

    （1）强制规范与禁止规范

    强制规范与禁止规范相对，前者是指以肯定的表达方式要求人们必须为一定行为的规范，而禁止规范通常是以否定的方式要求人们不得为一定行为的规范，即不作为。在我国台湾地区，相应有强制法规与禁止法规两个概念。这一划分方式，并没有对违反行为的效力产生任何直接影响，而仅仅对禁止方式的表述有所区分。此类区分的意义在于，使强制规范的概念在构成上更加清晰。

    首先，必须明确的是禁止规范并不必然导致契约无效。禁止规范的表述中往往会出现“禁止”、“不得”等模态词语。这里，“不得”又可分为与公共利益有关的“不得”和涉及当事人之间的“不得”。前者多为禁止规范，如《合同法》第221条；后者当事人约定有效并且优先适用，例如《合同法》第371条、371条。可见，“禁止”的涵义也很复杂，通过单纯的规范用语分析判断契约效力的做法是不能奏效的。

    （2）民法上的强制规范与民法外的强制规范：

    强制规范按照法律渊源划分，可以分为民法上的强制规范以及民法外的强制规范。这种分类极具争议，也很抽象。基于对民法基本制度安定性的考虑、当事人利益均衡性的衡量，民法内的强制规范主要是为对弱者利益的保护和社会公共利益的维护而设立的。因此，此种强制规范在立法上较少直接考虑国家政治、经济和公共政策。民法外的强制规范，包括宪法、刑法、行政法上的强制规范。

    这一区分的意义在于：民法外的强制规范可能出现不对行为产生私法效力的情形，而民法内的强制规范不具备这一特征。对民法内强制而言，因其不具有私法外的制裁后果可以发生，所以，只能发生在民法内。另外，这一类别让我们认识到，民法具有不同于公法的特点，民法世界是一个按当事人意思自治，构建自己规则，自我订立契约的世界。而公权力只有在相当的理由下才能合理、适度介入这个领域。

    （3）效力规范与取缔规范

    将强制规范划分为效力规范和取缔规范，在我国学界尚属通说。《合同法解释二》第14条中，也正体现这一组概念区分。这组概念的划分标准是根据强制规范是否直接影响违反行为私法效力。效力规范是指，当其被某一法律行为违反后，可以直接否定该法律行为私法上效力的强制规范。此种强制规范一旦被违反，当事人所预想达到的私法上的效果将会受到消极影响以致于被否定。取缔规范又称单纯取缔规范、纯粹管理规范，是指一旦被违反，该法律行为并不受私法上制裁的强制规范，但违法行为不排除会受到刑法、行政法上的制裁。

    此类划分的研究意义在于，为理论研究的表述提供了概念工具。对影响契约效力的强制规范起到概括作用，但其本身不具有明确区分标准，因此，不能通过概念的划分判定某一强制规范对契约效力的影响。我们可以这么认为，不是违反了效力规范才无效，而是导致契约无效的强制规范才是“效力规范”；效力规范不是原因而是判断后的结果。对这组概念的认识，可以指导司法实践中对合同法解释二第14条的理解和运用。

    （4）绝对强制规范与相对强制规范

    根据强制规范的强制性程度的不同，可以划分为绝对强制规范和相对强制规范。绝对强制规范是指，法律行为违反强制规范受到自始无效、完全无效的制裁。而相对强制规范是指，法律行为违反强制规范后受到自始无效、完全无效以外的其他民事制裁后果的强制规范。可以说明，绝对强制规范是一种制裁后果表现的最彻底、最充分的强制规范；相对强制规范则对违法行为表现出一定的宽容性、灵活性。

    在德国学者看来，绝对强制规范不容许任何违背，被称为“双边强制规范”；相对强制规范容许出现有利于背保护人的规定，被称为“单边强制规范”。

    （5）意思表示上的强制规范与事实行为上的强制规范：

    这种划分就是把强制规范分为意思表示上的强制规范和事实行为上的强制规范。划分依据是根据强制规范直接调整的行为所属的类型进行区分。意思表示上的强制规范是指，直接调整行为人私法上意思表示行为的强制规范。事实行为上的强制规范是指，间接针对行为人私法上与意思表示行为相关的强制性规范。后者不能与意思表示发生联系，变现为纯粹调整公法主体的强制规范。

这组概念的划分意义在于：行为违反意思表示上的强制规范，通常会受到私法效力的影响；而违反事实行为上的强制规范则通常不会产生私法效力的强制否定。对直接规定在民法中的强制规范，违反行为的私法效力往往在规范中比较明确，而对于事实行为的强制规范则需进一步区分对待，一类是会否定私法效力，一类则不会。

    （6）对一方的强制规范和对双方的强制规范：

    根据强制的行为人的范围划分出对一方的强制规范和对双方的强制规范。前者是指，法律禁止其中一方当事人行为的强制规范；而后者是针对双方当事人的强制。首先，这类强制规范针对的是以双方意思表示为特征的契约的强制。合同法第272条就属于前者，婚姻法第5条属于后者。

对一方的强制规范，不导致契约的绝对无效；对双方的强制规范也不必然导致契约效力的否定。

责任编辑：罗婷婷