张兆福诉徐宝森等民间借贷纠纷案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2014)济民五终字第833号

　　上诉人（原审被告）张兆福。

　　委托代理人马铄，山东博翰源律师事务所律师。

　　委托代理人李明，山东博翰源律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）徐宝森。

　　委托代理人杨君，山东京鲁律师事务所律师。

　　委托代理人韩炜，山东荟萃律师事务所律师。

　　原审被告山东聚华工贸有限公司。

　　法定代表人张兆福，董事长。

　　委托代理人马铄，山东博翰源律师事务所律师。

　　委托代理人李明，山东博翰源律师事务所律师。

　　上诉人张兆福因与被上诉人徐宝森、原审被告山东聚华工贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳民初字第1842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定：被告张兆福于2013年11月22日向原告出具借据一份，借条内容为“今借到徐宝森人民币陆佰贰拾伍万元整，还款日期2013年11月29日，若违约，按每天千分之五承担违约金。双方约定法院为济阳县人民法院”。被告山东聚华工贸有限公司作为担保人，在借据上盖章确认。原、被告未约定担保方式及担保期限。山东长箭建设集团有限公司济阳分公司于2012年7月10日分三次向被告张兆福之妻武冬梅的账户中共计转入2700000元，原告徐宝森与被告张兆福均认可该款系被告张兆福自原告徐宝森处借取的。被告山东聚华工贸有限公司于2012年10月20日汇入山东长箭建设集团有限公司济阳分公司账户1500000元；张盈鑫于2013年6月22日向原告徐宝森账户转入350000元；张盈鑫于2013年7月4日向原告徐宝森账户转入250000元。对以上三笔汇款，原告徐宝森与被告张兆福均认可系被告张兆福向原告徐宝森偿还借款的行为。2012年5月2日，原告徐宝森通过上海浦东发展银行济南花园支行向被告张兆福账户转入1640000元。2012年7月6日，被告山东聚华工贸有限公司向原告徐宝森账户转入2000000元。原告徐宝森诉称，被告张兆福于2012年4月27日借款1500000元；2012年4月29日借款960000元；2012年5月2日借款1640000元；2012年5月6日借款800000元；2012年7月9日借款750000元；2012年7月10日借款2700000元。被告于2012年10月20日偿还1500000元；2013年6月22日偿还350000元；2013年7月4日偿还250000元。被告山东聚华工贸有限公司曾向原告徐宝森出具四份转账支票，金额均为1000000元，四份转账支票的编号分别为01263830、01263831、01263832、01263833，票面显示的出票日期分别为2013年5月23日、2013年5月31日、2013年6月7日、2013年7月1日。另查明，被告山东聚华工贸有限公司出具的编号01263839号转账支票的票面显示日期为2013年5月29日，编号01263843号转账支票的票面显示日期为2013年6月4日，编号01263853号转账支票的票面显示日期为2013年6月26日。

　　原审法院认为：原告徐宝森提交四份被告山东聚华工贸有限公司出具的转账支票，并称四份转账支票系同一天出具，用以证明被告欲偿还4000000元，并证明被告借款6250000元的真实性；二被告称，四份转账支票分别出具，票面日期不同，金额均为1000000元，因账面款项不够，所以出具四份转账支票为欲偿还1000000元的行为，并称在四份支票显示的日期范围内，即2013年5月23日至2013年7月1日，未向案外第三方出具过支票；经查，原告提交的四份转账支票编号连续，分别为编号分别为01263830、01263831、01263832、01263833，而01263839号、01263843号、01263853号转账支票编号在原告提交的四份转账支票之后，日期却在2013年7月1日之前，故此，原审法院对被告辩称的四张支票系票面日期分别出具不予采信，对原告陈述的四张支票系同一天出具予以采信；被告出具四份转账支票的行为，如若均是偿还1000000元的意思表示，则被告应在出具后一张支票时将前一张支票作废或收回，而被告却将四份转账支票均交付给原告，又因四份支票系同一天出具，故原审法院认为，二被告向原告徐宝森交付四份转账支票的行为系偿还4000000元的意思表示。原告行使债权请求权，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任，并且对于原告提交的借条，应结合原告的支付能力、交易习惯及当事人之间的关系等多方面进行认定是否存在民间借贷关系。本案中，虽然原告仅提供了2012年5月2日1640000元和2012年7月10日2700000元的交付凭证，但二被告在2013年5月份有偿还4000000元的意思表示，另加被告张兆福四次转账还款的4100000元，与原告诉称的总借款金额相近，故原审法院对原告陈述的借款过程予以采信，对原告提供的6250000元借据的真实性、合法性及关联性予以确认。

　　原告徐宝森要求被告张兆福偿还借款6250000元的诉讼请求，原审法院认为，被告张兆福2013年11月22日向原告出具的一份625万元的借条是其真实意思表示，因在此之前被告张兆福曾多次向原告徐宝森借款，故原审法院认为，该625万元的借条系对之前所有借款本金及利息的对账汇总，该对账汇总的借条经原被告合意达成并均认可，被告张兆福理应对对账后的欠款总额承担还款责任。被告张兆福虽提交一份2012年7月6日的转账凭证，并辩称该200万元转账为偿还164万元的借款及利息，原审法院认为，该200万元虽未存在于原告的借款记录之中，但该份转账的时间在原被告对账之前，原告徐宝森与被告张兆福的对账系对之前所有债权债务关系的汇总，故对被告的辩称不予采信。

　　原告徐宝森要求被告张兆福自2013年11月29日起，按照每天5‰承担违约金的诉讼请求，二被告在庭审过程中提出违约金的约定明显过高，原审法院认为，违约金的支付应当由双方当事人约定，但约定的违约金超过损失的30%的，系过分高于造成的损失，当事人有权请求人民法院予以适当减少，本案中，被告张兆福逾期还款给原告徐宝森造成的损失为利息损失，故而借据中约定的每日5‰违约金属过分高于损失，违约金的计算方式减至同期同类贷款利率的4倍为宜。

　　原告徐宝森要求被告山东聚华工贸有限公司对被告张兆福的还款责任承担连带责任的诉讼请求，因被告山东聚华工贸有限公司作为保证人在借据上盖章确认时，未约定保证方式和保证期限，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，被告山东聚华工贸有限公司系对被告张兆福的借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，因主债务履行期届满之日为2013年11月29日，原告徐宝森主张权利的日期为2013年12月9日，故被告山东聚华工贸有限公司对被告张兆福的还款责任承担连带保证责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定判决：一、被告张兆福于判决生效之日起十日内偿还原告徐宝森借款6250000元及违约金（自2013年11月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算）；二、被告山东聚华工贸有限公司对上述给付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告徐宝森的其他诉讼请求。案件受理费55550元，保全费5000元，共计60550元，由被告张兆福、山东聚华工贸有限公司负担。

　　上诉人张兆福不服原审判决上诉称：1、原审判决认定张兆福欠被上诉人徐宝森借款625万元系认定事实错误。首先，张兆福与徐宝森之间所有的经济往来均通过银行转账操作，并非徐宝森所称的现金交付。徐宝森陈述625万元借款中有四笔款项共计401万元是以现金形式支付，原审庭审中其仅出示了几张现金的照片，照片中无双方当事人，无法确定照片中现金的数量、拍摄时间与借款时间是否相符，仅凭几张现金照片无法说明该4笔借款已实际交付。徐宝森以现金形式出借巨大的款项，不符合交易习惯和常理，故徐宝森所称的现金支付的借款是虚假的。其次，2012年7月6日，原审被告山东聚华工贸有限公司向徐宝森账户转入200万元，双方没有其他任何业务往来，该款是张兆福自2012年5月2日从徐宝森所借164万元2个月后的本息（月息10%）归还行为。最后，原审法院关于山东聚华工贸有限公司向徐宝森出具的四张转账支票的认定是错误的，违反相关法律的规定。该四份转账支票分别于2013年5月23日、2013年5月31日、2013年6月7日、2013年7月1日出具。票据法规定，转账支票的有效期为自出票日10天，过期支票付款人（银行）不予付款。但由于山东聚华工贸有限公司账户余额不足，因此在上述支票到期前，山东聚华工贸有限公司为了履行自己归还徐宝森100万元的承诺，从而重新开具支票。借贷事实应根据出借人徐宝森提供的转账、存款凭证等交付凭证确认，而原审法院却以还款事实作为确认张兆福与徐宝森之间借贷事实的依据，违反相关法律规定。2、张兆福于2013年11月22日出具的625万元借条并非是对之前所有借款本金及利息的对账汇总。2012年7月11日，张兆福从徐宝森处借款300万元，借款期限1个月，月息10%，但徐宝森要求直接扣除利息30万元，实际仅支付给张兆福270万元。张兆福与徐宝森之间的借款实质为高利贷，在张兆福无力偿还高额利息，徐宝森逼迫的情况下，张兆福才给徐宝森出具涉案借据。该借据只约定了本金及违约金，未约定利息，张兆福与徐宝森仅为一般朋友关系，在涉案借款巨大的情况下未约定利息不符合常理。公司承担担保责任应由公司董事会出具同意担保的法律手续，本案中并无山东聚华工贸有限公司董事会同意担保的证据，原审法院认定山东聚华工贸有限公司承担担保责任于法无据。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人徐宝森承担。

　　被上诉人徐宝森答辩称：1、上诉人张兆福多次从徐宝森处借款，至2013年11月22日累计尚欠借款本金625万元，因此张兆福写了涉案借据，并由其经营的山东聚华工贸有限公司担保。以上事实徐宝森在原审中已经提供了充分证据。双方签订的借据是真实意思表示，也未违反国家强制性法律规定。2、张兆福多次在原审庭审中作虚假陈述，虽其主张涉案的四份转账支票（编号为：01263830、01263831、01263832、01263833）系其分别出具，只为偿还100万元，并称该四份支票显示的日期范围内（2013年5月23日至2013年7月1日）未向案外第三方出具过其他支票。但经原审法院调查，山东聚华工贸有限公司在2013年7月1日前出具过01263839号、01263843号、01263853号转账支票，与张兆福的陈述相矛盾。3、山东聚华工贸有限公司在借据上作为担保人，为张兆福的借款提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，其应对涉案借款承担连带还款责任。综上，张兆福的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原判。

　　原审被告山东聚华工贸有限公司述称：同意上诉人张兆福的上诉意见。本案是典型的高利贷案件，最高人民法院也曾刊登过类似的指导性案例，对借款真实性应以证据为准予以认定。我公司对外担保未经股东会同意，该担保行为无效。

　　经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

　　另二审查明，徐宝森在2013年11月29日涉案借据中载明的625万元借款到期后，曾多次以电话和手机短信的形式向张兆福催要625万元借款，张兆福对该借款625万元的数额均未提出异议。上述事实由徐宝森在原审中提交的电话录音、手机短信、二审调查笔录等在卷为凭。

　　本院认为：本案争议焦点是上诉人张兆福借被上诉人徐宝森625万元的事实是否存在的问题。首先，张兆福于2013年11月22日向徐宝森出具借据一份，该借据明确载明：今借到徐宝森人民币陆佰贰拾伍万元整，还款日期2013年11月29日，若违约，按每天千分之五承担违约金。担保单位：山东聚华工贸有限公司（盖有该公司印章）。张兆福对其出具该借据的真实性予以认可，只是主张其是受徐宝森逼迫而书写，但张兆福并未提供相关证据予以证明，故本院对该借据的效力予以采信。其次，山东聚华工贸有限公司在2013年7月1日之前曾给徐宝森出具编号相连的四张共计400万元的空头转账支票，虽然该四张转账支票记载的时间不同，但从原审法院查明的事实看，该四张转账支票系山东聚华工贸有限公司一次性出具，山东聚华工贸有限公司给徐宝森一次性出具400万元空头转账支票的行为，也说明在张兆福给徐宝森出具涉案借据前有偿还400万元的意思表示。再次，涉案借据中载明的625万元借款到期后，徐宝森曾多次以电话和手机短信的形式向张兆福催要625万元借款，张兆福对该借款625万元的数额均未提出异议。最后，张兆福虽主张涉案借据中的625万元是计算复利之后所形成，该625万元并非全部为本金，其中含有高额利息，但其陈述客观上认可了该借据系对前期借款的对账，亦是对前期尚存债务的汇总。张兆福主张上述款项中包含有高额利息，但并未提交证据证明该借款中约定利息的数额及超出法律规定的范围。张兆福作为具有完全民事行为能力的当事人在给徐宝森出具625万元借据时应当明知该行为的法律后果，应视为张兆福对过去双方借贷行为结算结果的一种自认行为。并且该借据中也记载是“借到”625万元，而对是否存在利息及高额利息的事实并未注明，因此，本院难以认定该借据中载明的款项包含有前期高额利息。综上，徐宝森在本案中提交的证据已形成完整的证据链，能够证明张兆福借徐宝森625万元的事实，故原审法院判决张兆福偿还徐宝森625万元借款及违约金，并无不当，本院予以确认。

　　山东聚华工贸有限公司作为担保人在该借据中盖章确认，已符合担保的法律要件，且山东聚华工贸有限公司对其承担担保责任的事实并无上诉，故本院予以确认。张兆福在二审法庭调查结束后以其回忆当时在电话录音中明确说过“利息算的太高了，减一些吧”的内容为由，申请对徐宝森在一审中提交的电话录音的完整性进行鉴定，本院认为，即便张兆福在录音中说过“利息算的太高了，减一些吧”的内容，也不能证明借据中的625万元中包括超出法律规定范围的利息，因此并无鉴定之必要，本院对张兆福的该鉴定申请不予准许。综上，上诉人张兆福的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费55550元，由上诉人张兆福负担55550元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　褚　飞

审　判　员　　贺强谟

代理审判员　　闫振华

二〇一五年三月二日

书　记　员　　刘　甲