华义建设集团有限公司与大连神农食品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2015)大民二终字第00310号

　　上诉人（原审原告）：华义建设集团有限公司。

　　法定代表人：邱长义，该公司董事长。

　　委托代理人：苗松、潘杰，辽宁众义律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：大连神农食品有限公司。

　　法定代表人：崔明珠，该公司总经理。

　　委托代理人：赵世玲，辽宁德济律师事务所律师。

　　原审原告华义建设集团有限公司（以下简称华义公司）与原审被告大连神农食品有限公司（以下简称神农公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年11月11日作出（2014）金民初字第2065号民事判决，华义公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人华义公司委托代理人苗松、潘杰，被上诉人神农公司委托代理人赵世玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告华义公司一审诉称：2012年7月初，原、被告双方签了一份《建设工程施工合同》，合同约定：由原告为被告建设厂房工程，厂房面积为2674平方米，承包形式为包工包料。合同第十条违约责任中约定（1）原告未按期竣工的，每逾期一日，应按未竣工工程款总额向被告承担日千分之三的违约金，给被告造成损失的，应负赔偿责任。被告接到原告的竣工备案证10天内办理房产证，房产证办好15天办理银行贷款或银行贷款到账20天内未付工程款，每逾期一日，按工程款差额向原告承担千分之三的违约金，给原告造成损失的应付赔偿责任。2012年7月25日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》并依法进行了备案登记。2012年7月30日原告开始组织工程施工，2013年6月30日主体工程质量验收合格。但因实际地基与工程勘测差距较大、设计发生变更、施工许可证没有办理下来等原因，导致其他部分的工期延误，于是2013年7月2日，经原、被告协商一致签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，将竣工日期延长至2013年12月7日，同时约定其他条款按原合同执行，原合同内容与本协议有差异的，以本协议的规定为准。2013年12月，原告按期完成全部工程项目并向相关部门申请竣工验收备案，但因由被告负责的管网配套建设没有完成，导致原告直到2014年2月25日才具备提交工程竣工报告的条件。2014年3月14日该工程经被告验收，质量合格。工程竣工验收合格后，原、被告进行了工程决算，并于2014年4月25日签署了《新建楼工程决算、结款证明》，确定工程总造价为3，977，487.00元，工程外款50，000.00元，被告已支付2，033，770.00元，仍欠原告工程款1，993，717.00元，扣除质保金及被告代缴工程质保金后尚欠原告1，826，015.98元。虽然两份施工合同约定的付款方式有所不同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”而依据《建设工程施工合同》第32.2约定：“双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额，合同签订后甲方支付工程总价的30%工程款；基础工程竣工后甲方支付工程总价的10%工程款；主体工程竣工后甲方支付工程总价30%工程款；工程竣工甲方支付工程总价的20%工程款，工程验收合格后甲方支付剩余除保修金外的全部工程款。”被告应在工程验收合格后支付剩余工程款，但由于是被告方的原因导致原告未能及时报验，故被告应于2013年12月底向原告履行付款义务。由于被告未履行相应的付款义务，故请求：1.判令被告支付工程款1，826，015.98元；2.判令被告按5328元／天{（1，826，015.98元-5万元）×3‰}的标准支付2013年12月27日起至被告支付全部工程款时止的违约金。

　　被告神农公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1.本案涉及的建设工程项目存在两份施工合同，一份用于登记备案，一份用于实际履行。原告起诉时先后向法院递交了两份起诉状，第一份诉状认可按照未备案合同实际履行，后一份诉状又要求按照登记备案的履行，相互矛盾。被告认为本工程不是招投标工程，实际履行的未备案的施工合同是双方真实意思表示，应以该合同约定为准。依据该合同约定，第八条约定“由被告办理房屋产权证后原告协助被告抵押贷款，贷款资金到位扣除3%工程质量保证金外，结算工程款。”第十条约定“房产证办好15天办理银行贷款或银行贷款到账20天内未支付工程款，每逾期一日，按工程款差额向乙方承担千分之三的违约金，给乙方造成损失的应付赔偿责任”。2014年7月23日被告办理了房产证，至2014年8月19日原告起诉被告时正在办理银行贷款，但因原告申请查封被告厂房导致银行贷款无法办理。被告认为根据合同约定，尚未达到付款条件。2.双方对工程款没有进行最终决算，被告已经付款260多万元，且在原告诉请中有5万元是工程外款，不应算作工程款。3.原告未按约定期限竣工，被告保留另案起诉其延期竣工违约责任和赔偿损失的权利。4.原告一直没有向被告出具建设工程款的发票，因此被告也不能继续付款。综上，应依据未备案合同约定履行付款义务，且在银行贷款没有办下来的情况下尚未达到付款条件，故请求驳回原告诉讼请求。

　　一审法院审理查明：2012年7月，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告以包工包料形式承建被告公司厂房工程，合同第六条约定合同价款：工程总造价为2，977，487.00元，其中土建2，590，831.00元，水电、给排水采暖、电气（含消防）386，656.00元（外加50，000.00元），总合计3，027，487.00元。第八条约定“剩余50%工程款原告负责办理备案证，由被告办理房屋产权证后原告协助被告抵押贷款，贷款资金到位扣除3%工程质量保证金外，结算工程款。”第十条第2、（1）约定“被告接到原告的竣工备案证10天内办理房产证，房产证办好15天办理银行贷款或银行贷款到账20天内未付工程款，没（每）逾期一日，按工程款差额向原告承担千分之三的违约金，给原告造成损失的应付赔偿责任。”第十三条约定本合同与办手续用的合同向相抵触依本合同为准，本工程以本合同为法律有效合同。之后，原、被告于2012年7月25日又签订登记备案的《建设工程施工合同》，该合同约定总价款为3，225，094.00元，合同第32.2条约定，“合同签订后被告支付工程款总价30%工程款，基础工程竣工后被告支付工程总价的10%工程款，主体工程竣工后被告支付工程总价的30%工程款，工程竣工后被告支付工程总价的20%工程款，工程验收合格后被告支付剩余除保修金外的全部工程款”。第38.1条约定“被告逾期付款应承担与本工程同期贷款利息”。2014年4月25日原、被告在《新建楼工程决算、结算证明》上签字盖章，该证明显示工程预算造价2，977，487.00元、工程增加预算造价1，000，000.00元，决算后总造价3，977，487.00元。工程款已支付2，033.770.00元，未付工程款1，943，717.00元、工程外款50，000.00元，以上所有工程款按原工程合同规定执行。案涉工程已经交付给被告使用并于2014年7月23日办理了房产证，至一审审理终结时尚未办理银行抵押贷款。该工程发包没有经过招投标程序。

　　一审法院认为：原、被告就案涉工程前后签订了两份价款结算及付款方式约定不一致的建设工程施工合同，据双方于2014年4月25日签订的《新建楼工程决算、结算证明》显示，工程预算造价2，977，487.00元以及工程外款50，000.00元，与未备案合同约定内容和数额一致，由此可见原、被告双方实际履行的是未登记备案的那份施工合同。该建设项目为非招投标项目，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定针对的是经过招投标程序而产生的中标的合同，且在未备案施工合同的第十三条中也约定了未备案合同与用于办手续的合同矛盾时，应以未备案合同为准。因此原、被告间签订的未备案的那份建设工程施工合同系原、被告真实意思表示，且其内容不违反法律的禁止性规定，双方应按该份合同的约定履行各自义务。该合同第八条和第十条均约定被告办完房产证后办理银行贷款，在贷款资金到位后被告向原告给付工程款，现原告在被告银行贷款未办理到账的情况下起诉要求被告支付工程款不符合合同约定，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，作出如下判决：一、驳回原告华义建设集团有限公司要求被告大连神农食品有限公司的诉讼请求。二、案件受理费16，370.00元（含诉讼费11，370.00元、保全费5000元，原告已预交），由原告华义建设集团有限公司负担。

　　华义公司上诉的理由及请求是：第一，一审判决依据未备案合同的约定驳回华义公司的诉请，但未备案合同关于付款期限约定不明，根据相关法律规定，华义公司可以随时要求履行。第二，虽然双方履行的主要内容为未备案合同，但备案合同同样具有约束力，在未备案合同关于付款期限约定有瑕疵或不明确而不能履行的情况下，备案的合同同样有效。第三，一审判决所作认定可能导致华义公司永远不能获得工程款。依据未备案合同的约定，只有在神农公司主观存在贷款意愿，客观上实施了贷款行为（即向银行递交了贷款所需全部材料），神农公司符合银行放贷资格及银行依据国家政策认为可以放贷的情况下，华义公司才能获取工程款。也就是说，上述一个条件无法满足则意味着神农公司可以不用支付工程款。案涉工程早已竣工验收合格，作为发包方的神农公司有义务支付工程款，故一审判决结果明显与法相悖，对华义公司不公平。据此，请求撤销一审判决，改判支持华义公司一审诉请。

　　神农公司二审答辩认为：服从一审判决。

　　本院经审理查明：一审法院认定事实属实。

　　本院补充查明：第一，案涉工程于2014年3月14日验收合格，并于2014年3月31日取得竣工验收备案表。第二，神农公司代华义公司缴纳工程质保金48，376.41元。第三，二审期间，神农公司申请调低违约金，认为若认定神农公司违约，其按照欠付款项的中国人民银行同期同类贷款利率标准承担违约金比较合适；而华义公司则认为因神农公司违约给华义公司造成的实际损失包含欠付款项的中国人民银行同期同类贷款利息，以及因华义公司逾期发放农民工工资需承担的相应损失。但华义公司未提交充分证据证明因逾期发放农民工工资其应赔偿的损失及损失的具体数额。

　　本院所确认的上述事实，有竣工验收备案表及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。

　　本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为神农公司应否向华义公司支付工程款。未经备案的建设工程施工合同约定剩余50%工程款华义公司负责办理备案证，由神农公司办理房屋产权证后华义公司协助神农公司抵押贷款，贷款资金到位扣除3%工程质量保证金外，结算工程款；神农公司接到华义公司的竣工备案证10天内办理房产证，房产证办好15天办理银行贷款或银行贷款到账20天内未付工程款，每逾期一日，按工程款差额向华义公司承担千分之三的违约金，给华义公司造成损失的应付赔偿责任。依据上述约定，神农公司应在案涉工程取得竣工验收备案证后10天内办理房产证，房产证办好后15天内办理银行贷款。但案涉工程于2014年3月14日验收合格，并于2014年3月31日取得竣工验收备案表。神农公司却于2014年7月23日才取得案涉厂房的初始登记，神农公司未提交充分证据证明其于取得备案表后十天内办理了初始登记。又因神农公司提交了丹东银行贷款资料清单、授信基本材料（单）等证据，拟证明其于约定期限内已向银行申请贷款。但上述证据上仅有案外人的签字，并无银行或银行相关部门加盖印章，且签字确认的案外人无正当理由未出庭作证，故上述证据不能单独作为认定案件事实的依据，即神农公司提交的证据不足以证明其在合同约定的期限内向银行申请了贷款。此外，神农公司亦未提交充分的证据证明其自身具备申请银行贷款的信用资格等条件，仅是因华义公司申请查封了案涉厂房导致神农公司无法继续申请贷款。且案涉工程已于2014年3月14日验收合格，神农公司理应向华义公司足额支付工程款。至于支付工程款的数额，因双方已在《新建楼工程决算、结算证明》上签字盖章确认工程总造价为3，977，487.00元，工程款已支付2，033.770.00元，未付工程款1，943，717.00元、工程外款50，000.00元，合计1，993，717.00元。扣除工程造价3%质保金119，324.61元（3，977，487.00元×3%）及神农公司代缴的工程质保金48，376.41元，神农公司应付工程款及工程外款的数额为1，826，015.98元（1，993，717.00元-119，324.61元-48，376.41元）。至于神农公司主张已付工程款应为260余万元一节，神农公司提交了所谓的华义公司工作人员出具的收条，欲证明已付工程款为260余万元，但神农公司二审期间自述上述收条的形成时间为2012年7月26日至2014年4月11日，即使如神农公司所述，上述收条均是华义公司工作人员出具的，双方于上述收条形成后的2014年4月25日在《新建楼工程决算、结算证明》上签字盖章最终确认了已付款的数额，该已付款数额应视为双方最终形成的意思表示，应以该已付款数额（2，033.770.00元）为准，故对神农公司此项主张，本院不予采信。

　　关于华义公司要求神农公司按5328元／天{（1，826，015.98元-5万元）×3‰}的标准支付2013年12月27日起至神农公司支付全部工程款时止的违约金一节，本院认为，未备案的建设工程施工合同约定神农公司接到华义公司的竣工备案证10天内办理房产证，房产证办好15天办理银行贷款或银行贷款到账20天内未付工程款，每逾期一日，按工程款差额向华义公司承担千分之三的违约金。如上所述，因神农公司未提交充分证据证明其在约定期限内进行了初始登记，亦未提交充分证据证明其申请了银行贷款，且符合申请贷款的全部条件，故神农公司违反合同约定，其应承担相应的违约责任。因在现有情况下，依据上述违约条款无法确定神农公司应承担违约金的起始时间，即该违约条款约定不明，故神农公司应自华义公司主张权利之日（即起诉之日2014年8月19日）起向华义公司支付违约金。至于违约金的支付标准，经本院释明，神农公司申请调低违约金，且双方共同确认华义公司的实际损失为欠付工程款及工程外款1，826，015.98元的中国人民银行同期同类贷款利息。虽然华义公司还主张其有因逾期发放农民工工资需承担的相应损失，但因其未提交充分证据证明该项损失的客观存在及具体数额，故本院对其此项主张不予采信，本院酌情将违约金调低至1，826，015.98元自2014年8月19日至本判决确定的给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息。

　　关于神农公司主张华义公司未向其出具已付工程款的发票，故神农公司拒付工程款一节，本院认为，华义公司已履行了合同的主要义务，即进行施工，交付发票仅是一种附随义务，支付工程款是神农公司的法定义务，其以华义公司未及时开具发票为由拒付工程余款没有法律依据。故对神农公司此项主张，本院不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2065号民事判决；

　　二、大连神农食品有限公司于本判决生效后十日内给付华义建设集团有限公司工程款、工程外款1，826，015.98元及违约金（1，826，015.98元自2014年8月19日至本判决确定的给付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息）；

　　三、驳回华义建设集团有限公司其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费11，370.00元、保全费5000元，合计16，370.00元（华义建设集团有限公司预交），由华义建设集团有限公司负担1370元，大连神农食品有限公司负担15，000.00元；二审案件受理费11，370.00元（华义建设集团有限公司预交），由华义建设集团有限公司负担1370元，大连神农食品有限公司负担10，000.00元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　李奎哲

代理审判员　　张萍萍

代理审判员　　阁成宝

二〇一五年三月三日

书　记　员　　宋　敏