东北金城建设股份有限公司与尹红国等建设工程施工合同纠纷上诉案

黑龙江省高级人民法院

民事判决书

(2015)黑民终字第41号

　　上诉人（原审被告）东北金城建设股份有限公司。

　　法定代表人王秀斌，该公司总经理。

　　委托代理人张坤，黑龙江鼎润律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）尹红国。

　　委托代理人苏冬梅，黑龙江灵泉律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）黄广友。

　　上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）与被上诉人尹红国、黄广友建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）于2014年12月15日作出（2014）庆民二民初字第32号民事判决书。东北金城公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东北金城公司的委托代理人张坤，被上诉人尹红国的委托代理人苏冬梅及被上诉人黄广友，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院认定：2012年8月30日，东北金城公司与尹红国签订了《工程劳务施工合同》一份，双方在合同中约定，东北金城公司将创业城二期20-24号、25号、31号楼以大清包的方式包给尹红国施工，承包范围：①20-24号、25号、31号主体楼两米内土建专业图纸及图纸变更所示工程量。②图纸及变更以外增加的工程量按预算核增，图纸及变更以内未施工的工程量按预算核减；建筑面积：暂按施工图纸建筑面积（注：最后按竣工图纸的实际面积计算）；承包价格计取：按竣工图纸实际测量的建筑面积640.00元／平方米。24号、25号、31号楼基础部分按其施工图建筑面积计算面积，24号、25号、31号楼坡屋面部分按一层的建筑面积1.5倍计算面积；拨款方式：按建设单位《大合同》拨款的时间及比例，按乙方完成工程形象进度的70%拨付，剩余的工程款待工程完工验收结算后，留工程款总价的5%作为质保金，其余款项在一个月内付清。质保期满后一次返还质保金（质保期为一年）。同日，尹红国、东北金城公司签订补充协议书一份，将原合同中“承包单价计取”内容中640.00元／平方米，增加为660.00元／平方米；顶层阁楼面积按照一层面积的1.5倍计算面积；质保金下调为2%；原《工程劳务施工合同》第“一”项“4”“②”内容中不含消防水、电的施工，消防水、电由甲方负责施工。合同签订后，尹红国组织人员进行了施工。在施工过程中，因东北金城公司原因误工、电梯设计变更、一至三层大理石变更真漆，导致尹红国工程款增加，东北金城公司为尹红国出具了经济签证单及说明，共增加工程款183，366.00元。2013年11月27日，东北金城公司现场代表人王利为尹红国出具《创业城20-24号、25号、31号已交工验收证明书》一份，该证明书记载：“由尹红国方施工队在东北金城建筑有限公司名下施工创业城20-24号、25号、31号三栋楼已于2013年11月27日经油田房屋开发公司李显林、徐桥、王彪、监理公司刘伟等已正式进行交工验收，并客户于本日已经陆续入住，从2013年11月28日起，施工队尹红国方正式进行土建责任范围内的保修期，三栋楼的公共部位除外，此公共部位的一切事宜与尹红国方无关。”在施工过程中，东北金城公司共支付给尹红国工程款9，228，000.00元。在庭审时东北金城公司及黄广友均认可东北金城公司给黄广友出具了授权，允许黄广友以东北金城公司的名义对外承接及分包工程。现尹红国以其施工完毕、东北金城公司尚欠工程款为由，诉至法院要求东北金城公司、黄广友连带给付工程款3，090，000.00元，并要求从2013年12月28日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息。

　　尹红国原审诉称：2012年8月30日，黄广友挂靠在东北金城公司名下，并以该公司名义与尹红国签订了工程劳务施工合同。双方约定将大庆市让胡路区创业城居住区20-24号、25号、31号楼工程以大清包方式包给尹红国，在合同中约定了施工面积、单价以及付款方式等。现尹红国已如约施工完毕，东北金城公司陆续给付尹红国工程款9，250，000.00元，尚欠3，090，000.00元未给付。故诉至法院，要求东北金城公司、黄广友连带给付工程款3，090，000.00元，并要求从2013年12月28日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息。

　　东北金城公司原审辩称：其不同意尹红国诉讼请求。尹红国工程款结算方式错误，主要体现在阁楼面积计算有误，依据黄广友与尹红国签订协议时所言一层建筑面积针对阁楼的计算面积是一倍半，是指阁楼面积的一倍半。已经给付尹红国工程款9，520，000.00余元，而非尹红国所述9，250，000.00元。尹红国未按照协议要求完成涉案工程的施工和维修，由于尹红国不维修，东北金城公司产生了399，000.00元的维修费用及清理费用。由于尹红国未按照图纸施工造成了返工，浪费了很多混凝土砌块等建筑材料，应从尹红国所得的工程款中扣除，扣除的部分共计399，402.00元。

　　黄广友原审辩称：尹红国诉请无事实及法律依据，本案当事人协议约定的付款条件尚未成立，本案当事人之间工程结算应通过审计、结算、鉴定等方式最终确认尹红国应获得的工程款，其中应将尹红国施工质量不合格给其及开发方造成的损失予以扣除。

　　原审法院认为：因尹红国系自然人、不具备相关资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，应认定尹红国与东北金城公司于2012年8月30日签订的合同书及补充协议无效。现尹红国将涉案工程施工完毕，东北金城公司为尹红国出具了交工验收证明书，并对工程进行了实际接收使用，按照《建设工程施工合同解释》第二条的有关规定，尹红国有权参照双方合同约定向东北金城公司主张工程价款。

　　关于尹红国所施工程价款问题，应参照双方所签订的合同及补充协议的约定及涉案工程竣工图纸确定的面积认定。对于东北金城公司与黄广友抗辩应按竣工图实际确定的阁楼面积进行计算，原审法院认为，本案当事人双方在签订合同书时设计说明即已存在，该设计说明中体现的阁楼及一层建筑面积与竣工图纸体现的面积并无较大差距，本案当事人双方在明知此情况下对阁楼面积的计算单独作出约定，是考虑到阁楼施工与平层施工的客观差异，该约定是双方真实意愿的体现，在施工过程中双方对此并没有作出变更，因此应参照双方书面约定的一层建筑面积的1.5倍计算阁楼面积。具体面积为：创业城居住区工程20-24号楼6817.0025平方米；创业城居住区工程20-25号楼6125.40平方米；创业城居住区工程20-31号楼5507.93平方米。因此合同内工程价款为18450.3325平方米×660.00元／平方米=12，177，219.45元，增加工程部分工程款价款为183，366.00元，东北金城公司应给付尹红国总工程款价款为12，360，585.45元。东北金城公司已给付尹红国工程款价款9，228，000.00元，因此还应给付3，132，858.45元，尹红国所主张的3，090，000.00元并未超过东北金城公司应支付剩余工程价款，对此原审法院予以支持。关于东北金城公司所主张的，尹红国所施工程质量不合格及存在浪费材料情况应核减工人费，因东北金城公司与黄广友向法庭提交的证据不足以证实上述主张，对此抗辩原审法院不予支持。

　　关于尹红国所主张的利息是否应予支持问题。原审法院认为，本案当事人双方签订的劳务施工合同无效，依照《建设工程施工合同解释》第十八条的规定，工程已实际交付的，自交付之日起支付利息。本案中东北金城公司代表王利于2013年11月27日给尹红国出具了交工验收证明书，此日期应视为双方对涉案工程进行了交工验收，因此对于尹红国自2013年12月28日起计算利息的主张，原审法院予以支持。

　　关于东北金城公司与黄广友如何承担责任问题。由于东北金城公司以自己名义从房屋开发公司处承接了相关工程，在本案中该公司又以自己名义将涉案工程分包给尹红国进行施工，并且房屋开发公司的工程款也是经东北金城公司账户进行往来。在庭审时东北金城公司及黄广友均认可东北金城公司给黄广友出具了授权，允许黄广友以东北金城公司的名义对外承接及分包工程，在尹红国、东北金城公司向法庭提交的合同及补充协议中，均加盖有东北金城公司的公章，因此应认定尹红国与东北金城公司系法律关系的相对人，黄广友的行为应认定为代表东北金城公司的职务行为，对此应由东北金城公司承担相应法律后果。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《建设工程施工合同解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　一、东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付尹红国工程款3，090，000.00元；

　　二、东北金城建设股份有限公司对欠付的3，090，000.00元工程款自2013年12月28日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利息支付利息；

　　三、驳回尹红国的其它诉讼请求。

　　案件受理费31，520.00元、邮寄费172.00元，由东北金城建设股份有限公司负担。

　　东北金城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审。即诉争工程三处阁楼工程款取费应按按阁楼所在这一层建筑面积的1.5倍计算，原审多计取807，884.55元。由尹红国承担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审曲解双方合同约定“按一层的建筑面积1.5倍计算面积”的含义。双方对合同约定的“一层”的理解是从下往上数，还是从上往下数有争议。东北金城公司认为按照建筑行业惯例应为“阁楼面积的1.5倍”，非这栋楼房地面上第一层建筑面积的1.5倍计算。具体理由：1.如按地面第一层的面积为基数计算1.5倍，则每栋楼地面第一层的面积均与阁楼面积存在巨大差异。2.如按照地面上第一层建筑面积计算，则存在三栋楼中阁楼的图纸面积与实际建筑面积完全相同的情况下，计算出的阁楼取费面积却不相同。3.按照黑龙江省建设工程定额计价标准，阁楼取费面积应按照阁楼建筑面积的1.5倍计算人工费。二、工程监理单位的罚款单、工程修复费用、黄广友向陶富海支付的工程款200，000.00元应在工程款中予以扣除。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。

　　尹红国辩称：东北金城公司与尹红国之前签订的两份协议，均约定双方阁楼顶层斜屋面的面积按照一层的1.5倍计算。该约定是双方真实意思表示。东北金城公司向尹红国提供过施工设计图纸与最后竣工面积，双方对施工非常了解，签订合同的代表人都具有多年建筑行业的经验。另外合同都是东北金城公司提供的格式文本，尹红国后签的字，可以证明该条款双方无任何的争议。不存在东北金城公司在上诉状中诉称的约定不明。即使真有歧义也应该按照《合同法》的相关解释规则，做出不利于合同文本提供方的解释。这三栋楼一层商服举架特别高，达到五米，施工困难，单价很低，正是因为斜屋面积按照一层的1.5倍计算，才能够互相综合，尹红国才能承建工程施工。对东北金城公司上诉所称陶富海工资200，000.00元、罚款单等事实有异议，该事实并未列在东北金城公司的二审上诉请求之内，不属于二审法院审理范围，请求二审法院维持原判。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　黄广友辩称：其跟尹红国当时谈条件时，根本没有提到基础两侧商服和裙房，因为按照建筑企业施工规范基本是以图纸为准，本案争议的建设项目比较特殊，基础较深、工程量较大，因此和尹红国约定是基础加一层面积。

　　二审中，东北金城公司共举示三份证据：

　　证据一：大庆市创业城二期20-24号、25号楼的设计施工说明。取得时间：2015年3月10日。证据来源：哈尔滨机械建筑工程监理公司创业城二期监理出具。证据内容：监理公司证实诉争工程的设计及施工情况。意在证明：监理公司证明主体与商服是分体设计、分体施工的，二者造价及使用功能不同，主体一层面积是702平方米，即使按一层面积计算亦不应将商服面积计算在内。

　　证据二：地基验槽孔记录。取得时间：2014年。证据来源：大庆油田房地产开发公司。证据内容：地基槽孔的验收情况。意在证明：24号、25号楼两栋楼施工时，按照主体与裙楼（商服）分离分体施工，先建设主体，后建设的裙楼。裙楼与主体基础不同，使用功能不同、造价亦不同，即使按照一层计算，也应该是主体部分的一层面积，结合施工图可知24号主体一层面积是302.44平方米、商服是447.07平方米。25号主体一层面积是283.8平方米，商服面积是282.46平方米。24号主体基槽验收时间是2011年9月27日，商服部位基槽验收时间与主体基槽验收时间均不同，商服部位基槽验收时间是2012年7月16日，验收时间充分表明是分体施工，分体验收。协议中的一层即使按照尹红国所称是第一层，也应是主体部分的一层，主体部分地基是桩基，商服部分是独立基础，两者结构不同使用功能不同，不能一起计算。

　　尹红国对上述证据质证称：对第一份证据真实性和证明的问题均有异议，从证据形式上如果是单位出具的证据，单位应该有工商执照。如果是个人证明的话，那么证人应该出庭。涉案三栋楼图纸都清楚无误的证明一层施工、竣工面积无任何异议，斜屋面就是按照一层的1.5倍计算。在双方签订合同前一年，图纸就提供给尹红国，工程竣工之后图纸在东北金城公司手里无任何争议。

　　对第二份证据质证认为与本案无任何关联性，任何合同主体以外的第三方所出具的涉案证据都不及双方竣工图纸、施工图纸和合同约定的证明效力更高，更具有真实客观性。而且双方签订的原合同和补充协议中，先后两次都能证明阁楼面积是按照一层面积的1.5倍计算的。

　　证据三：证人姚润涛出庭作证。证明内容：双方合同签订情况及与黄广友的关系等内容。意在证明：黄广友和尹红国签订合同时，约定阁楼面积按顶层一层面积的1.5倍计算。

　　尹红国质证称：证人证言不真实，诉争工程的合同是在大庆市油田房屋开发公司齐向丽办公室签订的，当时东北金城公司书记张清武也在场，并在合同上签字。而且证人是本案黄广友的合伙人，不具备证人身份，且在签订合同时证人不在场。

　　黄广友质证称：其认可合同系在齐向丽办公室签订的。在合同签订后，尹红国并不清楚事实。因为当时施工较为困难，经过协商双方在基础上加了1.5的面积。

　　本院根据东北金城公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：对于证据一、二真实性本院予以认定，但仅能证实主体和裙房设计及施工情况，本院对该部分事实予以采信。但主体和裙房设计及施工情况和双方签订时合同的真实意思表示不具有必然联系，不足以证实双方当事人约定阁楼面积按照一层的1.5倍面积计算中的“一层”仅指主体部分的一层，不包括裙房一层的面积，故本院对东北金城公司欲证明的该部分事实不予采信。对于证据三，因证人给黄广友开车，帮其做事，双方有利害关系，且无证据证实双方合同签订时其系在场人，故本院对该证人证言不予采信。

　　本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

　　本院认为：依照《建设工程施工合同解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，尹红国不具备建筑施工企业资质，其与东北金城公司签订的建设工程施工合同及补充协议，原审认定无效正确。因诉争工程已经验收并交付使用，原审参照双方合同约定，判令东北金城公司给付剩余工程款并无不当。本案双方争议的焦点是阁楼面积的如何计算的问题。

　　关于是否应当按照东北金城公司主张，对合同约定“按一层的建筑面积1.5倍计算面积”中所称“一层”进行解释问题。东北金城公司主张，双方合同约定的“一层”系指阁楼层非原审认定的从下往上数第一层，即使是指第一层面积也应当仅计算工程主体部分第一层的面积，不应包括裙房部分第一层的面积。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对合同条款的含义有争议，应当首先将合同文本作为合同解释的基础和主要依据。本案双方先后签订二份协议，对阁楼层面积的比照对象的表述均为“按一层的1.5倍计算面积”，其中用语均为“一层”，“一层”一词前均无“阁楼”的限定性用语，亦无法做出“阁楼这一层”的解读。而“阁楼这一层”在合同第一条工程概况第2项中明确表述为“阁楼层”，而二份协议中的该项约定均未做“按阁楼层的1.5倍计算面积”这样的表述。如将一层解读为主体一层，做限缩解释，应有双方在合同中的特别约定，文字上应明确的表述为“主体部分第一层”，或双方达成新的合议，否则按照通常理解应为该栋楼第一层的全部面积，不能擅自做限缩解释。东北金城公司主张按照“阁楼面积的1.5倍”为建筑行业惯例，依据民事案件的法律适用规则，民事主体之间的权利、义务应以当事人的意思自治为前提，审查双方当事人是否有约定，有约定依约定，无约定依据法定，在无法律明确规定情况下才能适用行业惯例。本案双方当事人对阁楼面积的计算有明确约定，因此无适用建筑行业惯例的前提条件，东北金城公司该上诉理由不能成立。同理，该公司主张适用黑龙江省建设工程定额计价标准计算阁楼面积，亦因双方未有此约定而无适用的基础和条件。综上，东北金城公司上述主张本院不予支持。

　　关于罚款、工程修复费用、黄广友向案外人陶富海支付工程款的承担问题。因本案审理期间，诉争工程未过质保期，故东北金城公司主张工程修复费用本院不予支持。对于罚款及向陶富海支付的款项，东北金城公司未举示其主张的具体数额，因其该主张证据不足，本院不予支持。

　　综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费11，880.00元，由东北金城建设股份有限公司承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王广厚

审　判　员　　魏　伟

代理审判员　　王景波

二〇一五年三月二十五日

书　记　员　　李营东