山东水利工程总公司与山东启德置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2015)济民五终字第42号

　　上诉人（原审原告）山东水利工程总公司。

　　法定代表人于梅开，总经理。

　　委托代理人胡正朋。

　　委托代理人姜斌，山东金诚诺律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）山东启德置业有限公司。

　　法定代表人张辉，执行董事。

　　委托代理人陈振学。

　　上诉人山东水利工程总公司因与被上诉人山东启德置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第676号民事判决。宣判后，山东水利工程总公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东水利工程总公司的委托代理人胡正朋、姜斌，被上诉人山东启德置业有限公司的委托代理人陈振学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院认定：2012年（未注明签订具体日期）山东水利工程总公司、山东启德置业有限公司签订启德基坑边坡支护工程施工协议一份，双方约定内容：第一条工程概况：一、工程名称：启德国际金融中心16、17号地块基坑边坡支护工程；二、工程地点：经十路以北，茂岭三号路西侧；三、工程内容：本工程内容为启德国际16、17号地块基坑边坡支护工程。具体施工内容以经发包人认可并经过评审的施工图及施工方案为准，包括本工程施工图及相关的经发包人确认的补充图、设计变更图等涵盖的所有内容及发包人所委托的零星工程；四、承包方式：本工程在承包范围内以包工包料、包工期、包耗损、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险（合同约定的情况除外）的形式由承包人承包；第二条承包范围：一、承包人对本工程进行施工。图纸以经发包人认可的施工图为准，具体施工位置及数量由发包人委托的现场监理工程师确认。组织相关单位和政府部门按规范要求对设计及施工方案进行评审，按审定的施工图纸并整理相关工程资料，参加组织验收；二、发包人有权根据现场实际情况调整基坑支护的范围，承包人不得提出任何异议及索赔要求，并予以配合；第三条工期：一、要求开工日期：本工程暂定开工日期2012年（具体日期空白），具体开工日期以发包人或发包人委托的监理工程师下发开工令规定的开工日期为准；二、总工期：3个月；三、节点工期要求：每个基坑下达开工令45天内完成，每段的范围由甲方根据现场情况指定；四、本工程中基坑可能根据现场实际情况分段移交施工，不能保证连续施工，由此引起的相关费用已含在综合单价中，承包人没有异议；第四条合同价款及调整：一、暂定总价为人民币4277600元，据实结算；二、本工程施工费用采用综合单价包干的方式计价，合同包干综合单价包括的但不限于基坑支护工程的所有的工料机费用、临时设施费用、施工风险、各种技术及施工措施费用、自行进行的边坡监测费用、技术措施费（包括雨季及异常天气施工措施费等）、各种材料性能试验费、安全措施费、维护费、税管费、利润等一切费用。承包人须按照专家论证后的设计方案调整，如因不能满足发包人质量要求或专家论证提出修改要求致使设计方案调整，方案调整导致工程量变化的，工程量根据调整后的方案据实调整，综合单价不予调整。混凝土网喷厚度须达到方案要求，如因厚度达不到要求，按附件一中相应的单价调减费用，如因厚度超过要求，综合单价不予调整；三、承包人已对发包人所提供的资料和现场情况进行充分了解，同意协议条款包括如下风险（不可抗力的风险除外），在这些风险范围内不予调增：1、人工费、机械费和政府有关部门颁布的各种政策性调整；2、承包人对事故现场预测不详、失误；3、若本工程在施工过程中出现平行施工，本工程将与其他工程交叉进行。承包人已在报价中充分考虑到施工现场位置、道路、交叉作业引起的功效损失的情况，若忽视或误解施工现场情况而导致的索赔或工期延长将不被批准；四、材料费调整：承包人在施工过程中所使用的钢材、水泥、混凝土三种材料，若在施工过程中价格波动超过10%，经承包人申请，则发包人核实后将以上三种材料的价格进行调整（仅调整材料价格，其他相关费用及工程量不予调整）。五、计量方式：结算时根据现场实际完成工程量进行计算；六、付款方式：施工方全额垫资施工，单地块支护施工完毕，根据结算报告开始计息，该地块地下室回填完毕付工程款75%（若回填工期拖延，则应在结算报告完成5个月后付款），剩余25%等主体结构完成10层支付；第五条双方权利义务：1、现场负责人：发包人派驻的负责人朱建杰，职务工程师；承包人派驻的工程师或负责人申玉玺，项目经理。第九条竣工结算：1、工程验收，工程具备验收条件后，承包人应及时向发包人提交验收报告，并提交相应的竣工结算资料、竣工图等一式三份，竣工结算资料组成要求：合同、结算书、竣工图纸、图纸会审、会议纪要、工程联系函、工程变更图纸、变更令及工程变更审核表、工程竣工验收证明、开工令、施工任务单、竣工报告及整改意见表、施工现场交接图、中间计量资料、隐蔽工程验收资料、其他施工竣工资料；竣工日期为发包人验收提供的日期；2、结算：竣工验收并提交完整结算资料；提交工程结算书报审计审核，其构成要求：合同竣工图工程结算书、工程变更、现场变更签证结算书、新增工程结算书、其他结算书。双方还约定了其他相关事宜。该合同附表1载明土钉支护面包干单价为90元、岩钉支护面单价90元、土钉单价80元、岩钉单价103元、预应力锚杆单价160元，工程量均为暂定量，结算时按实际支护面积计算。山东水利工程总公司还提交签订人工单价确认表一份，监理单位山东倍德工程咨询有限公司启德项目监理部加盖公章，审计单位青岛建业造价事务所有限公司启德国际金融中心项目部加盖公章确认：人工单价依据甲方与三局签的合同，零工取费后人民币110.03元。为佐证其确实实施了涉案工程，山东水利工程总公司还提交了其制作的组织施工设计、原始数据验收清单、日常施工日志予以佐证。2013年6月23日施工现场签证单载明41.25个人工，监理单位山东倍德工程咨询有限公司启德项目监理部加盖公章予以证实。2013年11月25日施工现场签证单载明710个人工、空压机80个台班，监理单位山东倍德工程咨询有限公司启德项目监理部加盖公章予以证实。山东水利工程总公司自行制作的17号地块结算工程量清单载明，启德17号地块喷浆支护总工程量为2822876.36元。

　　原审第一次庭审中，山东水利工程总公司为证明涉案工程造价，提交咨询报告书二份（16、17号地块喷浆支护），因建设单位一栏山东启德置业有限公司均未加盖公章、造价师未加盖资质章，应系咨询报告书草案，经原审法院释明其提交正式文本咨询报告书，山东水利工程总公司又于原审第二次庭审中提交咨询报告书二份：山东启德16号地块喷浆支护结算审计咨询报告书、山东启德17号地块喷浆支护结算审计咨询报告书。山东启德16号地块喷浆支护结算审计咨询报告书于2013年12月16日由青岛建业造价事务所有限公司出具。该报告书依据建设方、施工方签订的施工合同、工程量现场测量出具，单位工程竣工结算定案表载明，山东启德16号地块喷浆支护结算原报值1448710.61元，审减值13225.50元，结算定案值为1435455.11元，建设单位山东启德置业有限公司、施工单位山东水利工程总公司、工程造价咨询单位青岛建业造价事务所有限公司均加盖公章，造价师夏秀芳加盖资质章。该报告书后附造价审计明细表一份。未附青岛建业造价事务所有限公司相关资质执照。山东启德17号地块喷浆支护结算审计咨询报告书于2014年3月4日由青岛建业造价事务所有限公司出具。该报告书依据建设方、施工方签订的施工合同、工程量现场测量出具，单位工程竣工结算定案表载明，山东启德17号地块喷浆支护结算原报值3087431.23元，审减值514571.87元，结算定案值为2572859.36元，建设单位山东启德置业有限公司、施工单位山东水利工程总公司、工程造价咨询单位青岛建业造价事务所有限公司均加盖公章，造价师夏秀芳加盖资质章。该报告书后附造价审计明细表一份，未附青岛建业造价事务所有限公司相关资质执照。

　　原审法院认为：山东水利工程总公司、山东启德置业有限公司签订涉案建设工程施工合同应系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规禁止性规定，原审法院依法予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的山东水利工程总公司的诉求能够成立的关键条件就是山东水利工程总公司确实依约实施了涉案工程，且其提交证明涉案工程量，工程量的确认是本案的关键所在，对此双方当事人亦十分重视，因施工作业的专业性，双方委托了青岛建业造价事务所有限公司进行专业造价审计，山东水利工程总公司亦于第二次庭审提交了相关咨询报告书，虽然被告山东启德置业有限公司对原告山东水利工程总公司提交的证据并不持异议，但原审法院认为仍需要本着实事求是的态度依法进行相关证据的审查，以确保案件的真实性，依法维护诉讼秩序，经审查，原审法院认为山东水利工程总公司的证据不足以证明其诉讼请求，原审法院依法驳回其主张工程款及违约金的诉讼请求，理由如下：一、山东水利工程总公司提交了两份施工签证单用以佐证增加的工程量，该增加部分的工程量是否已经计算到了咨询报告书中定案值当中，山东水利工程总公司未予以证明而单独计算不妥；二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。山东水利工程总公司提交的山东启德16、17号地块喷浆支护结算审计咨询报告书两份咨询报告书形式不完备，经原审法院释明其补充完善，两份咨询报告书在形式上对鉴定人鉴定资格的说明，经查，青岛建业造价事务所有限公司具备工程造价咨询企业乙级资质证书，但该资质证书的有效期为2010年1月1日至2012年12月31日，原审法院认为，不同的审计机构出具的咨询报告书形式上可能存在区别，但审计机构、审计人员具备相应资质应属于最核心内容，缺一不可，否则咨询报告书就不具备客观性，在司法实践中难以得到采信，由此，原审法院对青岛建业造价事务所有限公司出具的山东启德16、17号地块喷浆支护结算审计咨询报告书不予采信，经释明，山东水利工程总公司亦未申请相关司法鉴定。综上，山东水利工程总公司的诉讼请求所依据的证据不足，原审法院依法予以驳回。关于山东水利工程总公司主张在涉案工程上享有优先受偿权的诉讼请求，因其主张工程款的请求未成立，该项诉求证据不足，原审法院亦予以驳回。此外，双方一度在原审庭审中达成调解协议书，基于上面的原因，原审法院不予确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告山东水利工程总公司诉讼请求。案件受理费人民币42070元、诉讼保全费人民币5000元，均由原告山东水利工程总公司承担。

　　上诉人山东水利工程总公司不服原审判决上诉称：1、原审法院以证据不足驳回山东水利工程总公司的起诉是错误的。山东水利工程总公司与被上诉人山东启德置业有限公司于2012年签订《启德基坑边坡支护工程施工协议》，约定由山东水利工程总公司承接山东启德置业有限公司开发建设的山东启德国际金融中心项目的16、17地块基坑边坡支护工程。山东水利工程总公司按山东启德置业有限公司要求一直施工至涉诉地块，因法院拍卖而停工。后双方对工程量进行了核算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。山东水利工程总公司提交的结算审计报告虽在形式上有瑕疵，但并不影响工程量的真实性。山东启德置业有限公司对山东水利工程总公司承揽工程的真实性予以认可，同时对双方最终核算的工程量及价款也没有异议。因此，法院应当支持山东水利工程总公司的诉讼请求。2、山东水利工程总公司应当对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。山东水利工程总公司承包的工程完全属于建筑工程范围，作为涉案工程的施工单位，直接与建设单位签订合同，且不存在分包的情况，山东水利工程总公司具备行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。涉案工程因被法院拍卖而致山东启德置业有限公司无法按时支付工程款，山东启德置业有限公司已无权处理涉案财产，山东水利工程总公司遂向人民法院提起诉讼。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，依法改判山东启德置业有限公司向山东水利工程总公司支付工程款4008314.47元，并依法享有涉案工程价款的优先受偿权。2、一、二审案件受理费均由山东启德置业有限公司承担。

　　被上诉人山东启德置业有限公司答辩称：双方签订的《启德基坑边坡支护工程施工协议》是真实有效的，山东水利工程总公司也按照合同约定进行了施工，山东启德置业有限公司对于青岛建业造价事务所有限公司出具咨询报告书时已无造价鉴定资质，不清楚是否影响造价报告书的认定。但对青岛建业造价事务所有限公司于2013年12月16日、2014年3月4日作出的咨询报告书认定的工程量与金额予以认可。

　　经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

　　二审另查明：上诉人山东水利工程总公司在二审庭审中提交本院已生效的（2014）济民五初字第9号民事判决书1份，证明涉案同一项目的土石方工程施工方济南舜联建设集团有限公司与建设方山东启德置业有限公司之间的工程量及相关结算也未经司法鉴定，而是由双方经过对账确认，上述判决书中对此予以采信。经质证，被上诉人山东启德置业有限公司对上述证据无异议。双方当事人均认可涉案16某楼地块的基坑边坡支护工程已经完工，17某楼地块的基坑边坡支护工程尚未完工，双方对已完工的部分进行了确认。经双方确认，山东水利工程总公司施工工程量造价为4008314.47元，山东启德置业有限公司已经支付工程款95000元，尚欠山东水利工程总公司工程款3913314.47元。本院已生效的（2014）济民五初字第9号民事判决书中已查明济南市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）济中法执字第709-1号执行裁定书，查封山东启德置业有限公司名下的位于济南市经十路省发改委西侧、博物馆东侧的启德国际金融中心地上建筑物；济南市中级人民法院后于2013年12月18日作出（2013）济中法执字第709-3号执行裁定书，查封山东启德置业有限公司名下的位于济南市历下区经十路北侧、解放东路南侧的三宗国有土地使用权（证号：历下国用（2011）第XXXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号；地号：XXXXXXXXX、XXXXXXXXX、XXXXXXXXX）。涉案的启德国际金融中心土地及地上建筑物已由我院委托拍卖。以上事实，由双方当事人在一、二审诉讼中提交的证据、庭审笔录、调查笔录等在卷为凭。

　　本院认为：上诉人山东水利工程总公司与被上诉人山东启德置业有限公司于2012年签订的《启德基坑边坡支护工程施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。山东水利工程总公司依约对涉案工程进行了施工，后因涉案工程被济南市中级人民法院拍卖而停工。二审中，双方经对账，确定山东启德置业有限公司尚欠山东水利工程总公司工程款3913314.47元。以上事实双方均无异议，且未有证据证明存在损害第三方利益之情形，本院予以确认。故山东启德置业有限公司应当支付欠付山东水利工程总公司工程款3913314.47元。

　　关于上诉人山东水利工程总公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，山东水利工程总公司作为涉案工程的施工单位，直接与建设单位山东启德置业有限公司签订合同，其已具备行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。涉案工程被济南市中级人民法院拍卖后，山东水利工程总公司便停止了施工，现在山东启德置业有限公司已无法按时支付工程款，也无权处理涉案财产，双方之间关于涉案工程的合同事实上已经无法继续履行。故山东水利工程总公司就该部分工程款主张优先受偿权符合法律规定，本院予以支持，受偿范围限于3913314.47元。

　　综上所述，上诉人山东水利工程总公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，证据不足部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第676号民事判决；

　　二、被上诉人山东启德置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人山东水利工程总公司工程款3913314.47元；

　　三、上诉人山东水利工程总公司在工程款3913314.47元范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿；

　　四、驳回上诉人山东水利工程总公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费42070元，由上诉人山东水利工程总公司负担4727元，被上诉人山东启德置业有限公司负担37343元；一审诉讼保全费5000元，由被上诉人山东启德置业有限公司负担。二审案件受理费42070元，由上诉人山东水利工程总公司负担4727元，被上诉人山东启德置业有限公司负担37343元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　褚　飞

代理审判员　　闫振华

代理审判员　　黄宏伟

二〇一五年三月二十日

书　记　员　　刘　甲