腾讯公司诉奇虎360公司不正当竞争纠纷案

　　问题提示：在审理互联网行业领域的不正当竞争纠纷中，如何认定争议双方是否存在竞争关系？如何对诋毁商誉行为进行认定？

　　【要点提示】

　　在司法领域，对于反不正当竞争法具有意义的竞争关系，通常情况下是在狭义竞争关系与最广义竞争关系中确定适当尺度的结果。对于不同行业、不同商业模式，乃至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的尺度可能都是不同的，对互联网行业领域竞争关系的认定必须要考虑该行业商业模式的特性。如果争议一方的行为可以增强其在该领域的竞争优势，或者损害对方的竞争优势，从而影响双方在广告市场、资本市场的竞争优势和利益格局，则说明双方在网络服务的用户市场、广告市场等相关市场中具有竞争利益，存在竞争关系。

　　《反不正当竞争法》对于诋毁商誉行为的规制，是为了避免市场主体通过不适当的言论打击对手，牟取竞争优势，并造成对良性市场竞争秩序的损害。对于该类商业诋毁行为的认定，除了对个案具体行为的判断之外，还应在商业性言论自由对市场秩序的积极价值与规避不当的商业诋毁行为对市场正常秩序的冲击中寻求平衡。对于竞争者间的否定性言论，应当得到法律的规范而非禁止，而规范的尺度，则需要根据市场和社会发展的实际情况作出判断。原则上，安全类软件行业商业性言论自由的边界是“客观真实的评测结果和表述”，即言论所表述的内容是否客观真实地反映了客观事实。对于合理范围内的错报、误报，以及并非明显的表述失当，应当给予适当的宽容。

　　【案例索引】

　　一审：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号（2011年4月26日）

　　二审：北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号（2011年9月14日）

　　【案情】

　　原告：腾讯科技（深圳）有限公司

　　原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司

　　被告：北京奇虎科技有限公司

　　被告：奇智软件（北京）有限公司

　　被告：北京三际无限网络科技有限公司

　　原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称腾讯公司）是QQ即时通讯软件（以下简称QQ软件）的权利人和运营商，在即时通讯软件市场和桌面网络游戏、门户网站等网络服务领域拥有很高的市场占有率。被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司（以下合称奇虎360公司）是360安全卫士软件和360安全中心网（以下简称“360网”）的权利人和经营者，在安全类软件中拥有很高的市场占有率。

　　2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向用户提供“360隐私保护器”Vl.OBeta软件（以下简称“360隐私保护器”）的下载，该软件存在针对 QQ软件的不当行为，且“360网”上发布的部分文章和言论对腾讯公司及其 QQ软件产品进行了商业诋毁，遂以不正当竞争为由诉至法院。

　　腾讯公司主张奇虎360公司构成不正当竞争的行为包括：（1）在没有事实依据的情况下，通过“360隐私保护器”软件误导用户认为“腾讯QQ”软件窥视用户隐私。（具体表现为：①最初两款“360隐私保护器”（版本号为1.0.0.1001和1.0.0.1003）专门针对腾讯QQ软件进行监测，且将任何软件更名为QQ.exe，“360隐私保护器”的监测结果都会显示“腾讯QQ”侵犯用户隐私；②“360隐私保护器”软件在初始界面、监测结果等处，都存在误导、暗示“腾讯QQ”侵犯用户隐私的表述J （2）在“360网”上捏造和散布“腾讯QQ”侵犯用户隐私的虚假事实。

　　奇虎360公司对腾讯公司举证证明的“360隐私保护器”软件的界面描述、检测结果及“360网”中发布的文章内容的客观存在并无异议。但其主张，腾讯公司与奇虎360公司分别是即时通讯类软件和安全类软件的网络运营商，双方的产品不具备可替代性，不具有竞争关系。另外，腾讯软件确实存在扫描用户本地磁盘及磁盘中文件的情况，基于其对腾讯软件作为即时通讯类软件工作原理的理解，其认为腾讯软件在未经用户同意的情况下，对任何除腾讯软件或操作系统软件（Window软件）之外的文件进行调用，都是不合理的。“腾讯QQ”确实存在扫描用户电脑磁盘的情况，是未经用户许可采集数据的行为，涉嫌侵犯用户的隐私。“360隐私保护器”对这种扫描行为向用户进行提示，是正当的。

　　【审判】

　　一审法院经审理，认可了原告腾讯公司提交的公证书的内容，即“360隐私保护器”确实提示并引导用户认为QQ软件存在侵犯用户隐私的情况；对于奇虎360公司提交的用以证明QQ软件扫描用户文件的公证书，由于公证过程存在瑕疵，未予认可。结合查明事实一审法院认为：“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。奇虎360公司认为原审法院以公证过程存在瑕疵而否定了认定案件事实的重要证据，导致案件事实无法查明，故不服原审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。

　　北京市第二中级人民法院，二审经审理发现，双方对于事实的争议主要在于奇虎360公司提交的公证书证明的事实是否能够客观真实的反应公证过程。对于其中的（2010）京方圆内经证字第24160、24161、27557,27199号公证书，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张存在两方面的瑕疵，不能证明其内容的客观合法性：（1）（2010）京方圆内经证字第24160、24161号公证书中，制作截屏录像的过程是在奇虎科技公司、奇智软件公司和三际无限公司自行携带的电脑中完成的，尽管公证人员对该电脑拆封及首次开机过程的画面进行了公证记录，但在操作前并未对电脑硬盘做清洁性检查；（2）上述4份公证书制作过程中使用的部分软件安装文件及“360隐私保护器”安装文件，并非从相应的发行人官方网站下载，不能证明软件的真实合法性。

　　经审理，二审法院做出认证：其一，（2010）京方圆内经证字第24160、24161号公证书中已经载明用于操作的电脑系未经开封的盒装电脑，该电脑开机画面亦显示系首次启动，除有相反证据证明，可以认定该电脑内的系统系原厂设置，该操作电脑平台具有客观合法性；其二，对于公证书制作过程中使用的部分QQ软件安装文件及“360隐私保护器”文件，尽管未从相应的官方网站下载，但对于软件安装文件，操作人员均进行了数字签名的验证，签名人均为“Tencent Technology （Shenzhen） Company Limited”；对于（2010）京方圆内经证字第27199号公证书中使用的涉案“360隐私保护器l.OBeta”（版本号为“1.0.0.1001”）的文件，经核对签名人和时间戳，均与腾讯科技公司、腾讯计算机公司在（2010）京方圆内经证字第23378号公证书中使用的“360隐私保护器l.OBeta”文件相同；其三，各方均认可软件数字签名系通过国际第三方认证机构授权的密钥方能制作，数字签名信息中的签名人即软件的发行人，数字签名的时间戳即为制作数字签名时认证机构服务器上的时间。数字签名及时间戳一经做出，便不得更改。数字签名“Tencent Technology （Shenzhen） Company Limited”即表示“腾讯科技（深圳）有限公司”；数字签名“Qizhi Software（beijing） Co. Ltd”即表示奇智软件（北京）有限公司，故在无相反证据的情况下，可以确认上述软件的真实性和合法性。

　　北京市第二中级人民法院二审认为：本案争议焦点为：腾讯公司与奇虎360公司是否具有竞争关系；奇虎360公司被控不正当竞争行为是否成立以及是否应当承担相应的法律责任。

　　尽管腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场，而奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，基于网络服务运营模式的特殊性，各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。

　　“360隐私保护器”仅针对QQ软件进行监测，并不是构成其行为不正当性的理由，只要该款软件设计合理、表达恰当，且不存在违反诚实信用等公认商业道德的情况，应为法律所允许。“360隐私保护器”在对软件进行监测时，在初始界面、监测结果等处的表述和显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。根据本案查明的事实，“360隐私保护器”软件在对QQ软件监测时，使用了“个人电话、证件号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件大多与某些软件偷窥电脑信息有关，无数网民因此深受广告骚扰、欺诈威胁”，“某些软件为了谋取利益‘窥视’您的隐私文件，可能导致您的隐私泄漏”等描述。尽管奇虎360公司意图通过第三方进程监测软件证明QQ软件存在扫描用户磁盘及文件的情况，但是该内容不足以证明QQ软件扫描了包含奇虎360公司在“360隐私保护器”软件中通过语言描述引导用户理解的“隐私”内容。在无事实依据的基础上，“360隐私保护器”通过使用“个人电话、证件号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件”等语言描述，并将相关信息的泄露与“广告骚扰、欺诈威胁”等后果相联系，引导用户联想到相关后果可能与“360隐私保护器”关于QQ软件可能泄露用户隐私的相关提示具有关联关系，从而导致QQ 软件用户对该软件产生不合理怀疑，甚至负面评价。涉案“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，足以误导用户产生不合理的联想，从而对QQ软件的商品声誉和腾讯公司的商业信誉带来一定程度的贬损，构成不正当竞争。由于“360网”上的文章内容是以“360隐私保护器”监测到的“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”的描述为基础，而奇虎360公司并未证明这一描述的客观性，违背了诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯公司及其“腾讯QQ”软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。

　　除上述“360隐私保护器”的监测提示外，奇虎360公司在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志、《用户隐私大过天》专题网页中还对QQ软件进行了一定数量的评价和表述。这些评价和表述，使用了“窥视”、“为谋取利益窥视”、“窥视你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行为”、“逆天行道”、“投诉最多”、“QQ窥探用户隐私由来已久”、“请慎重选择QQ”等词语和表述来评价软件。在上诉人奇虎科技公司未证明被上诉人腾讯公司扫描的文件含有用户隐私的情况下，上述评价和表述缺乏事实基础，并且带有较强的感情色彩，具有负面评价效果和误导性后果，违背诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯公司及其腾讯QQ软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。上诉人奇虎科技公司关于其不存在捏造、散布虚伪事实的情况，原审法院依据我国《反不正当竞争法》第2条、第14条、第20条判决上诉人承担责任属于适用法律错误的相关上诉主张，不能成立，法院不予支持。

　　综上，上诉人奇虎科技公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案作为涉及上亿网民的不正当竞争案件，既存在具有个案特性的事实,也具有涉及网络经营行为正当性认定等共性的诸多法律问题，如：网络服务公司之间竞争关系的判断标准问题，商业性言论自由与竞争者的言论限制的平衡问题，以及该平衡对商业诋毁判断标准的影响，法律具体规范疏漏与法律基本原则补充的适用规则问题，等等。对于上述问题，司法如何在解决个案争议的同时，更好的发挥法律的社会引导作用，成为我们需要思考的问题。

　　本文主要就其中涉及的三个重要问题展开讨论：腾讯公司与奇虎360公司是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系的问题；网络安全类软件，安全软件公司商业言论自由、用户信息获取权益与被评测软件公司正当商业利益之间的平衡，以及这种平衡对商业诋毁判断标准的影响问题；本案中不正当竞争行为的认定标准和考量因素问题。

　　一、腾讯公司与奇虎360公司是否存在反不正当竞争法意义上的竞争关系

　　在与网络相关的不正当竞争案件认定中，是否具有竞争关系始终是案件的前置性基础问题，以下将从传统商业模式下对于竞争关系理解的发展以及网络商业模式的特殊性对竞争关系认定的影响的角度对这一问题进行剖析。

　　（一）狭义和广义的竞争关系

　　从经济学的角度，竞争关系不是非0即1的，而是一个[0，1]的连续性区间。在竞争法的范畴内，竞争关系同样具有狭义和广义之分。狭义的竞争关系（又称直接竞争）是指商品之间具有替代关系（相同或近似等较强的可替代性）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品不相同，不具有较强可替代性的经营者之间不具有竞争关系。在反垄断法的范畴内，竞争关系更多的是理解为相对狭义的竞争关系，在简单商业社会中，对于反不正当竞争法中竞争关系的理解尽管较前述的反垄断法的理解宽松，更多时候也是以狭义的竞争关系为基础展开的。

　　然而，伴随商业社会的发展，对于竞争关系的传统认识并不足以规范和界定商业中的不正当竞争行为，故世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系趋向于采取更加宽泛的解释，以图更好的实现反不正当竞争法的立法目的——避免市场主体以不正当的手段牟取竞争优势，维护市场竞争的良性有序，保障商业经济的健康发展。在这种法律价值的追求下，一种极端的理解认为，市场主体参与经营行为的根本目的在于盈利，而最大程度地争夺有限的交易机会就成为其实现经营目的下的必然手段，在特定时间内整个市场中可供交易的资源（包括金钱、时间等）是有限的，因此整个市场（而不是相关市场）中参与竞争的主体从最广义的角度而言都可能具有某种程度的竞争关系，这种竞争以消费者更深层次的选择作为中介。当然在司法领域，对于反不正当竞争法具有意义的竞争关系，通常情况下是在狭义竞争关系与最广义竞争关系中确定适当尺度的结果。对于“适当尺度”的判别标准，笔者认为，对于不同行业、不同商业模式，乃至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的尺度可能都是不同的，例如商业诋毁与仿冒、混淆能够影响到的竞争市场的范围就有所区别。

　　（二）在传统商业模式下各国反不正当竞争法对竞争关系的界定

　　对于反不正当竞争法范畴内的竞争关系，西方各国有着不同的理解。德国、奧地利等大陆法国家，在不正当竞争法中将“竞争关系”的存在作为构成不正当竞争行为的要件之一，但法院在实际掌握上采取了更加宽泛和灵活的解释，将包括直接竞争和间接竞争在内的竞争关系纳入到不正当竞争法的范畴之内，例如，德国联邦高等法院就曾判定“尽管咖啡店和鲜花店销售的商品完全不同，但是由于这两类商品在相对宽泛的层面上具有可替代性，所以存在竞争关系。”而有些国家则直接避免了对于竞争关系的认定，而将诚实信用原则作为认定不正当竞争行为的“帝王规则”，例如，荷兰并不将竞争关系作为法律适用的条件，而是将不正当竞争行为认定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有意在促进商号或者公司的销售或增加其利润的行为”。

　　英美判例法国家则在不同时期的案例中体现出其对于竞争关系的不同理解。例如，在美国1918年的International News Service v. Associated Press一案中，法官就创设了“不正当得利”原则，即“在没有播种的地方收获”（To reap where it has not sown）或者“不播种而收获”（Reaping without sowing）；而在Galthouse, Inc. v. Home Supply Company and Alj. Schneider（1972）案中，上诉法院认为，现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽，即使不是一个竞争者，也不影响不正当竞争行为的构成。

　　《巴黎公约》中规定“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”，此处强调了“竞争行为”的必要。而世界知识产权组织（WIPO）1996年起草的《反不正当竞争保护示范条例》中则规定“除第2条至第6条指涉的行为和行径外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为或行径，应构成不正当竞争行为”，此处则不再强调竞争行为作为不正当竞争行为的构成要件。这也从一定层面上反映出世界各国对反不正当竞争法上的竞争关系的认识和发展趋势。

　　我国《反不正当竞争法》通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到保障经济健康发展、保护经营者和消费者合法权益的目的。从法律条文的表述上，该法将竞争关系作为认定不正当竞争与否的必要条件。但此处的竞争关系如果仅作狭义解释，显然不利于《反不正当竞争法》立法目的的实现。

　　（三）网络商业模式的特殊性对竞争关系认定的影响

　　互联网行业的商业模式与传统实体经济的商业模式存在很大程度上的不同，其形式的多样性和创新的速度都是传统行业所不能比拟的，对于该领域竞争关系的认定必须要考虑该行业商业模式的特性。

　　以本案为例，腾讯公司、奇虎360公司均系网络服务运营商，其运营模式具有一定的典型性，其商业模式主要通过基础网络服务免费+增值服务收费+广告服务收费的模式运营。该类网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户，并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润；与此同时，该类网络运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象，在广告市场赚取利润。另外，部分该类网络公司并未也从未实现盈利，公司所有者（或管理层）通过免费的基础网络服务用户的数量和粘度体现公司的价值，并需求在资本市场获得更多的融资和再融资，通过资本市场的盈利而非产品市场的盈利实现公司的运营价值。因此，免费的基础网络服务对用户的锁定程度和广度就成为该类运营商能否在市场中立足或取胜的关键，也在很大程度上体现了该类公司在市场中的竞争优势。

　　本案中，腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场；而奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，从用户的角度双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别。但是，双方为了更大程度和更广范围地锁定用户，趋向于各自拓展非主营的免费网络服务市场，从而产生网络服务范围和用户群体的交叉和重合。同时，腾讯公司与奇虎360公司作为网络服务运营商，拓展广告服务市场，是其寻求盈利的重要市场策略。影响该类公司在广告市场和资本市场的竞争优势的重要因素，就是免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度。因此，如果奇虎360公司的行为可以增强自己在该领域的竞争优势，或者损害腾讯公司的竞争优势，从而影响双方在广告市场、资本市场的竞争优势和利益格局，则说明双方在网络服务的用户市场、广告市场等相关市场中具有竞争利益，存在竞争关系。

　　综上所述，腾讯公司与奇虎360公司存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。

　　二、安全类软件的商业性言论自由与被评测软件公司正当商业利益保护之间的权利冲突与平衡，以及这种平衡对商业诋毁判断标准的影响问题

　　通过对安全类软件相关的商业诋毁不正当竞争纠纷案件的审理，笔者认为，对于该类商业诋毁行为的认定，除了个案具体行为的判断之外，也存在较为深层次的权利冲突和平衡。如何在商业性言论自由对市场秩序的积极价值与规避不当的商业诋毁行为对市场正常秩序的冲击中寻求平衡，以实现竞争法“保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益”的立法目的，是我们需要认真思考的问题。

　　反不正当竞争法对于诋毁商誉行为的规制，是为了避免市场主体通过不适当的言论打击对手，牟取竞争优势，并造成对良性市场竞争秩序的损害。然而对于竞争性商业言论的限制过于严苛，又可能伤害“商业性的言论自由”，并为市场信息的传递带来负面影响。在阿里巴巴公司诉三际无限公司案以及百度诉360安全软件商业诋毁案中，就曾暴露出这对矛盾。如何在该类案件中合理确定商誉诋毁行为的判断标准，以更好的维护市场秩序，保障用户（网民）的长期利益，成为我们需要研究的重点。

　　（一）商业性言论自由的保护及限制

　　言论自由作为一种政治性的宪法权利，由于其中蕴含的诸多价值选择，获得世界各国的普遍认同并由此划分出政府与公民之间“自由”的领地：但是对于商业性言论的保护，即使是在美国等极度强调言论自由的国家，也采取了与政治性言论自由不同的评价标准。在美国，商业性言论的保护原则，经历了由否定到肯定并继而细化规范的过程。传统理论认为商业言论不受宪法第一修正案的保护，其中1942年的Valentine v. Chrestensen案，联邦最高法院在判决中明确表示：“联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告的权力。”但这种观点不断受到各方的挑战，在1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.案中，美国联邦最高法院第一次将商业言论纳入了第一修正案的保护范围之内。在德国，学者们也认为商业性宣传可带来经济上之利益，应当看作是基本法第5条第1款保障之意见表达。

　　在一定限度内对商业性言论予以保护的同时，对其的规范和限制标准也受到了普遍的关注。在1980年的 Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案中，美国联邦最高法院就明确了对于商业性言论限制的审查所需的四步分析法，其中商业性言论受到保护所需的首要条件就是“言论的内容必须涉及合法活动，并且真实而不会误导公众。”凭借对众多言论自由案件的积累，美国法院确立了言论自由的“双价值理论”，在1992年的R.A. V. v. City of st. Paul案中，史蒂文斯大法官将该理论表述为：“有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略的等级制度：重要的政治性言论享有最高等级的保护地位；商业性言论和具有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽性言论和挑衅性言论则仅能得到最低程度的保护。”

　　尽管我国对于商业性言论自由的研究较少，但笔者认为，对于以盈利为目的的经营者而言，其向公众传递信息的权利是应当保护的，毕竟信息的传递是市场存在的基础，而对于消费者而言，充足的信息也有利于其作出理性选择。这种自由的保护在权利的层面上是无区别、无歧视的，即无论是市场中的普通消费者，还是市场中的现实竞争者，或者潜在的竞争者，也无论其言论的内容是对市场中的商业行为或产品发表肯定的抑或否定的评价，都是为法律所保护的。当然，由于竞争法对于市场中的竞争参与者的行为（出于竞争法立法目的的考虑）做出了符合社会利益最大化考量的适当限制，因此在竞争法的层面上，可能这种商业性言论自由会受到某种约束，这也正是反不正当竞争法对于虚假宣传和诋毁商誉等行为作出限制的原因。

　　（二）竞争与否定性竞争宣传的言论限制

　　有观点认为，对于具有竞争关系的对手而言，进行否定性的评价是不道德的，并且这种具有商业竞争目的的评价很可能有失客观甚至包含贬损的成分，有违商业道德并造成市场上信息的混乱，不利于正常市场秩序的建立，因此，应当为竞争法所禁止。笔者并不否认，竞争者之间否定性的宣传言论可能产生某些弊端，但是并非因此就一定要禁止“竞争者之间的否定性竞争言论”。

　　首先，法律的作用在于规范和引导市场主体，使市场参与者能够获得足够的信息作出理性的判断，以维护市场的良性健康发展。

　　在健康的市场当中，作为消费者，应当享有获得产品优缺点的全部信息的权利，以作出理性的经济判断，从而保障市场的长期健康有序。我们假设消费者获取信息的渠道可能包括，市场内的信息（经营者之间的宣传言论及消费者自身评价的言论）和市场外的信息（行政机关监督信息的公布，民间第三方专业机构的监督信息，等等）。

　　假设在一个只存在卖家（经营者）与买家（消费者）的市场当中，只有市场内信息。此时如果法律不允许卖家对竞争对手作否定性的竞争宣传，那么，市场中存在的信息，就只可能包括卖家向市场传递的对销售自身产品有利的信息，以及买家使用产品后，经过长期摸索获取的部分产品信息。由于卖家出于盈利的目的，先天具有大力宣传自身产品的内动力，在市场信息的传递上将具有绝对的优势地位，特别是对于某些技术含量高、信息相对复杂的行业，卖家可能形成消费信息的垄断。在这种情况下，消费者只会看到卖家宣传的产品优点，而无法发现商品的不足和潜在的危害，在缺乏充足信息的情况下，处于强势地位的商家很容易对消费者权利造成侵害。当然，当市场外信息能够足以弥补市场内信息不足的时候，这种情况有可能得到改善，但在社会发展的不同时期，市场外的监督信息并非都是足够的。

　　由此我们可以看出，对于竞争者间否定性宣传言论的态度，应当由市场上信息获得渠道的情况不同而做出不同的判断。当行政机关和民间第三方专业机构的监督信息充足，足以使消费者获得其作出理性判断的正反面全部信息，否定性宣传言论就显得可有可无。相反，在行业外部信息相对匮乏，缺乏有效机制和文化保障消费者获取足够的否定性信息的情况下，经营者之间的否定性竞争宣传则可能是对市场信息的有益补充。

　　其次，除受到法律限制外，任何人（包括普通公众和竞争参与者）对任何商业事务都具有发表积极或消极意见的权利。只要这种言论是真实的而非虚构的，一般而言对整个市场和消费者利益的保护都是有利的。当然从道德层面，出于中国人所谓“瓜田李下”的自我约束，我们可以说竞争者之间的负面评价可能有违道德评判，但是从法律对言论自由的限制角度，这种限制显然是超出适度的范围的。当然在成熟的商业社会中，出于长期博弈后的某种考量，知名企业之间往往也确实很少直接做出相互之间的评价，但这应当被理解为一种近乎“礼”的高级规范，而非“法”的基本要求。

　　因此，笔者认为，对于竞争者间的否定性言论，应当得到法律的规范而非禁止，而规范的尺度，则需要根据市场和社会发展的实际情况作出判断，当政府监管有力，民间第三方专业机构监督得当的时候，法律对于否定性竞争言论可以适当收紧；相反，法律则应当适当鼓励否定性竞争言论的存在，以实现市场内信息的自我平衡。

　　该规范将直接影响对于安全类软件是否构成商业诋毁的判断标准。原则上，安全类软件商业性言论自由的边界是“客观真实的评测结果和表述”，然而在很多情况下，对于“评测结果是否客观、真实，是否会造成用户的误解”这一问题本身的判断，并非是清楚、确定的。诚如“纽约时报”案中，布伦南大法官在判词中所述的：“某种程度的滥用是与每样东西的正当使用分不开的；”陈述失当在自由辩论中是不可避免的。对于安全软件的评测结果，如果我们课以过于严格的判别标准，会使软件开发者过于谨慎的评价其他软件，不敢提出一些怀疑性的意见，反而会影响正常商业性言论自由的监督作用，从而减少用户对潜在危害信息的获取。因此，对于安全类软件合理范围内的错报、误报，以及并非明显的表述失当，应当给予适当的宽容，而适当的标准则需要综合考虑行为本身和上文所论述的“市场和社会发展的实际情况”作出具体的判断。

　　三、奇虎360公司的涉案行为是否构成不正当竞争

　　我国《反不正当竞争法》通过规范竞争行为来维护正当的市场竞争关系，从而达到保障经济健康发展、保护经营者和消费者合法权益的目的。《反不正当竞争法》第2条第1款明确了市场竞争中的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第2款中对不正当竞争做出了定义性规定，即经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，对于侵害《反不正当竞争法》所保护法益，违反《反不正当竞争法》第2条一般条款的行为，应当依据该条款加以规制，以保障市场竞争的公平有序。作为市场经济的两个基本法则，自由竞争与公平竞争各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效的优化市场配置，促进物质进步，从而使全社会受益。但是过度的自由竞争不仅会破坏正常的竞争秩序，还会使身处其中的经营者和消费者受到损害，因此需要公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的手段争取商业机会，而不得采用不正当竞争等违法手段。对于不属于《不正当竞争法》列举规定的竞争行为的正当性认定，应当以该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。反不正当竞争法意义上的诚实信用，可能有别于民法中诚实信用的理解，更多的体现为符合市场规律的商业道德。而商业道德不同于社会道德，需要根据不同行业有所区分，特别是应当结合具体案情加以判断。

　　在本案中，奇虎360公司认可其发布的“360隐私保护器”软件具有监测 QQ软件的功能，并在软件界面及监测结果中提示用户“某些软件为了谋取利益‘窥视’您的隐私文件，可能导致您的隐私泄漏”。判断该行为是否构成不正当竞争的关键在于，奇虎360公司通过“360隐私保护器”软件所表述的内容是否客观真实的反映了客观事实？对于“360隐私保护器”等安全类软件，正如上文所述，如果其陈述基本能够反映客观事实，即使该评测及描述是对竞争对手产品进行的负面评价，由于其为用户提供了相对真实产品信息，有利于市场主体作出理性的市场选择，故不构成不正当竞争。相反，如果评测及描述内容明显缺乏事实依据，存在对用户的误导，则可能构成不正当竞争。

　　奇虎360公司通过“360隐私保护器”向用户传递的信息包括：“某些软件除了运行自身必需的文件外，还为了谋取利益‘窥视’您的隐私文件，可能导致您的隐私泄漏”；“360隐私保护器会如实记录某些软件访问用户隐私信息的可疑行为，并对可能泄露您个人隐私的操作做标红提醒”；“个人电话、证件号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件大多与某些软件偷窥电脑信息有关，无数网民因此深受广告骚扰、欺诈威胁”等描述。并在监测结果中显示“××个文件被QQ查看过，其中××可能涉及用户的隐私”。由于公众对于“隐私”这一概念的理解并不具有确定的内涵和外延，通过如上表述，很容易使用户认为：QQ对用户的文件进行了扫描，这些文件中包含“个人电话、证件号码、上网和聊天记录等隐私”信息，可能给用户带来“广告骚扰、欺诈威胁”等严重的不利后果。判断“360隐私保护器”的上述评测及描述是否适当，就要看奇虎360公司在开发该款软件之时，是否有事实依据能够证明QQ 软件存在上述的行为，且“360隐私保护器”客观真实的记录了QQ软件运行进程的操作内容。

　　通过双方的举证，“360隐私保护器”的监测结果中并未将“包含上述丢失后可能造成严重后果的‘隐私’文件”做标红提示处理，相反，奇虎360公司在本案庭审中，经过前后三次补充证据，意图证明的事实是QQ软件曾经在运行若干分钟后，在后台“扫描”了若干磁盘路径及快捷方式等文件。奇虎360公司认为QQ软件的该后台操作是为了收集用户安装其他应用软件的信息，而该信息包含用户选择应用软件的习惯，可能构成用户的隐私，故“360隐私保护器”在扫描结果中显示软件“窥视”用户隐私文件，并无不妥。

　　问题的关键在于奇虎360公司首先使用了“隐私”这样一个概念，引导用户对“隐私”这一概念建立了某种感性的认识，并倾向于认为该类隐私文件的泄露会造成巨大的潜在危害，但奇虎360公司通过技术手段能够检测到 QQ软件扫描的信息并不会造成其引导用户认为的巨大潜在危害，尽管软件未经用户同意进行的扫描行为本身的正当性有待商榷，但是奇虎360公司使用不当的描述夸大了该种行为的危害，可能造成用户误解并产生不适当的联想，并对用户权益造成损害。

　　笔者认为，本案的实质是奇虎360公司试图通过对腾讯QQ软件的行为做过分扩大和不适当的描述，以误导公众的宣传方式推广自身的产品，并意图通过占领道德高峰的方式获得市场的认同和占有率。尽管笔者认为在网络服务市场缺乏规则的年代，确实存在运营商通过技术手段或强势地位侵害用户权益的可能性，安全类软件如果合理的提示用户，对于用户和市场而言可能是有利的。但是就本案的事实而言，奇虎360公司过分的夸大了软件的行为，并很可能对用户造成误导。尽管从宏观的角度而言，该行为可能也会带来部分益处，但是正如法律禁止以暴制暴一样，竞争法同样不能允许通过严重违反诚实信用原则的行为来实现自认为符合道德标准的目的，特别是这种方法是通过误导用户实现的，并且如果该类行为不为法律所规制，公平的市场竞争规则将被破坏，正常的市场秩序将受到损害，从长远来看，市场中的经营者和消费者都将成为受害者。故而，法院对于该案的判决结果，符合竞争法的相关规定和立法精神，平衡了安全类软件的商业性言论自由与言论限制，保障了用户获取真实信息的权益，有利于维护互联网市场的健康有序发展。

　　一审合议庭成员：普翔　李自柱　苏志甫

　　二审合议庭成员：葛红　张剑　杨静

　　编写人：北京市第二中级人民法院　沈冲

　　责任编辑：丁文严

　　审稿人：罗东川

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