民间融资刑事法律风险及防范

    以往企业家们总认为民间借贷行为与刑事犯罪不搭边，借贷行为是双方自愿的，怎么会触犯刑法呢，所以当事人在找律师咨询或起草借款合同时，主要考虑的是其借贷行为所面临的民事风险，对于刑事风险，往往忽略掉了。但是自从2003年，有关民间融资引发的犯罪案例接连发生，给企业家们敲响了警钟。例如我们比较熟知的吴英案件，就是生动的例证。在民间融资中，即使借款合同本身是合法的，但是若在借款融资过程中操作不当，不仅仅牵涉到民事法律责任，还可能引发一系列的刑事法律风险。所以民间融资者须对融资过程中的刑事法律风险予以高度重视，而我们律师也有义务提醒当事人注意防范此类风险。

    下面介绍在民间融资中，可能会引发的刑事法律风险。

一、民间融资可能涉及的刑事犯罪

    （一）非法吸收公共存款罪

    非法吸收公众存款罪：是指行为人违反国家有关金融管理规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这种罪有两种变现形：1、非法吸收：是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。例如农村合作基金会依法规定只能吸收社区内乡村集体经济组织和农户的资金，用于用于农业生产，要是农村合作基金会以存款名义向社区以外的公众吸收存款，并承诺还本付息，就为非法吸存。2、变相是不以存款名义，而以借款、入股等名义，出具借款，入股单据等凭证，约定到期还本付息，比较常见的是，一些“投资公司”以民间借贷为名，以高于银行利息为诱饵，吸收自然人或单位的资金，出具借条，到期还本付息，这就是变相非吸。

    我国法律允许合法的民间借贷活动，吸收他人存款的行为，既可能属于刑事法律关系，也可能属于民事法律关系。那么，现实中，该如何区别非法吸收公众存款的罪与非罪呢？有两点需要把握，1、“特定的”和“不特定的”对象是区分合法与非法的一个重要界限。非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金，家人、亲友、本单位职工等有特定关系的对象吸收资金不在此列。2、非法向不特定的对象吸收存款，人数和资金是否达到了一定量。合法的民间借贷活动与非法吸收公众存款没有质的区别，只有量的区别，实际上由于量变将合法的民间借贷行为，转化为了刑事犯罪。“质变到量变”的点在哪里？根据2010年5月18日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(四)造成恶劣社会影响的；(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

    （二）集资诈骗罪

    集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。 作为一个合法的经济运营体，一般来说，企业一开始就直接以非法占有为目的的情况是比较少的。但是，需要着重注意的是，在通过民间借贷融资获得资金后，因各种原因导致无力偿还，为了掩盖无力偿还的事实，虚构事实，继续融资，这将可能会导致从起先的“借贷”演变为“诈骗”。这里的关键是如何理解“非法占有目的”。所谓“非法占有目的”可归纳为：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（6）其他非法占有资金，拒不返还的行为。

    （三）高利转贷罪

    高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。现实中，行为人虚构贷款用途，套取金融机构贷款后，又以高于贷款利息，将取得的贷款资金再转借给他人，并以借据借条等形式确立借贷关系，或者以投资、入股、联营的名义交给他人使用，不记股民名，不承担风险，届时收回本金和取得高于贷款的利息。此罪追诉需要达到一定的标准，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（１）个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的；（２）单位高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（３）虽未达到上述数额标准，但因高利转贷，受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

二、民间融资的刑事法律风险的防范

    民间借贷的刑事风险，牵涉到最多的是中小企业，资金短缺是绝大多数中小企业在发展过程中常常遇到的瓶颈问题，企业缺钱需要融资，首先想到的是银行贷款，但银行从来是锦上添花，不会雪中送炭，银行往往贷给实力雄厚，资产状况良好的企业，而中小企业则常被拒之门外，为了筹集资金只能求助于民间融资，通过民间借贷的形式来实现，一些企业管理者往往为了达到在较短时间内获得资金的目的，可能由于一时疏忽或操作不当而引发刑事法律风险面临牢狱之灾。

　　通过对民间融资和银行贷款融资过程中可能引发的刑事法律风险的分析，笔者认为要想防范这些刑事法律风险，应当分三个阶段进行，分别是融资前（融资准备阶段）、融资中、融资后（融资完成后），并且每个阶段都要有所侧重。

　　（一）融资前的工作

　　1.制定完备的融资计划

　　根据企业自身的实际情况，理性选择融资方式。

　　如果选择民间融资，就要考虑融资规模的大小，以及贷款利率或融资回报率的大小。综合实践中发生的案例，笔者提出以下几点建议：

　　首先，就融资规模而言，应当合理控制融资对象的数量和类型。民间融资，对象贵在精而不在多。一般来说，借给企业的人数越少，影响面就越小，一旦发生纠纷，局面也较容易控制。由于司法解释规定未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为。因此，企业应当尽量向企业内部人员及其亲友进行融资，而不要向社会大肆公开宣传。

　　其次，就贷款利率或融资回报率而言，企业应当依据实际经营状况和还款能力，选择合适的贷款利率或融资回报率，而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报，以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁。

　　2. 制定完备的风险防控方案

　　风险防控主要落实到两个方面：一是对融资所需材料进行合规性审查，即无论最终选择以何种方式进行融资，都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协议等合同进行法律审核与分析，这样可以有效地避免潜在的法律风险；二是预先制定好危机处理办法，即事先考虑好若投资项目失败，如何归还借款的解决方案，以备不时之需。

　　（二）融资过程中的工作

　　1.提供真实的信息与证明资料

　　企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为，一旦被资金出借者发现，可能会引发相应的刑事法律风险。

　　2.签订规范的借款协议并办理相关手续

　　企业若需要向他人借款，应当与之签订规范的借款协议，如果需要提供担保的，应该按照法律规定办理相关的手续，以免担保被认定无效后，进而追究企业的法律责任。

　　（三）融资成功后的工作

　　1.将融资用途限定在企业生产经营方面

　　依据浙高法[2008]352号会议纪要，只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动，即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷，一般不会引发刑事法律风险。如果贷款对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友，那么最多引发民间借贷纠纷，而如果贷款对象是不特定的多数人，只要后果不严重，没有严重影响社会稳定的，就不会按犯罪处理。由此可见，将贷款资金用于企业生产经营，是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。

　　2.有计划地合理使用贷款资金

　　企业在获得贷款资金后，除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外，还需要有计划地使用，不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还，而面临刑事法律风险。

　　3.发生纠纷后积极稳妥地处理

　　一旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时，企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决，如可以向资金出借人进行说明与协商，请求给予宽限期，或者先偿还部分本息，以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的，而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等，这样不仅不利于纠纷的解决，甚至可能被追究相应的刑事责任。

责任编辑：罗婷婷