重庆港都房地产开发有限公司与重庆厦坤建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

最高人民法院 再审 （2012）民申字第1623号

当事人信息

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆港都房地产开发有限公司。

法定代表人：王海松，该公司总经理。

委托代理人：吴明洪，该公司经理。

委托代理人：赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：重庆厦坤建设（集团）有限公司。

法定代表人：许后荣，该公司董事长。

委托代理人：鲜少华，该公司员工。

委托代理人：陈斌，重庆嘉能律师事务所律师。

审理经过

再审申请人重庆港都房地产开发有限公司（以下简称港都公司）因与被申请人重庆厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第193号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一审法院查明

港都公司申请再审称：（一）一、二审判决违反法定程序。1.剥夺了港都公司的诉讼权利，导致判决不公。厦坤公司在一审诉讼过程中，多次变更诉讼请求，一审法院都没有通知港都公司。2010年3月24日，一审法院通知港都公司开庭，通知的内容是对鉴定材料进行质证，但事实上开庭审理了本案。一审法院单方通知厦坤公司开庭、单方引导厦坤公司举证，严重违反了法定程序，并导致一审缺席审理，剥夺了港都公司的诉讼权利。二审判决对该违法行为没有纠正，错误维持了一审判决。2.鉴定程序违法。（1）一审法院将案涉工程委托司法鉴定，违背合同约定，合同约定的是价款采用固定价格确定；（2）鉴定人员现场查看时，没有通知港都公司；（3）鉴定依据材料不是经法院审查过的材料。二审中，港都公司也提出了该问题，但二审法院没有组织双方当事人重新质证，也没有对鉴定结论重新审查。（二）港都公司有“新的证据”证明其在合同履行过程中不存在违约行为，二审判决港都公司支付厦坤公司70万元违约金，没有证据支持。1.二审判决认定的案涉工程开工时间错误。重庆市永川区工程建设监理有限公司（以下简称永川监理公司）出具的《工程开工报审表》，证明案涉永川世纪港都花园工程A1、A2工程开工时间为2007年4月10日，而不是二审判决认定的2007年5月19日。2.二审判决认定案涉工程的完工时间错误。永川监理公司出具的2007年11月25日《建设监理月报》记载了“A1栋一单元剩二层、A1栋二单元、A2栋剩下一层未完成计划”；厦坤公司自己提交的2007年12月13日《A1顶层钢筋验收记录签到表》也证明到2007年12月13日A1栋楼的顶层钢筋才制作完。3.二审判决认定案涉工程停工时间错误。厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、《关于收回未完工程项目的通知》等证据，证明厦坤公司已经在2008年2月20日全面停工，但二审判决却认定厦坤公司是在2009年1月20日全面停工。4.2007年9月21日《关于限期厦坤公司办理A1A2幢施工许可证的通知》、《第六次监理会》等证据证明，由于厦坤公司没有按时缴纳保证金，导致延期取得施工许可证。5.《领条》、《证明》等证据，证明二审判决认定案涉工程交付使用的时间错误。港都公司提交的上述新证据足以证明，厦坤公司没有按照约定时间施工、办理施工许可证，也没有按照约定时间完工，工程未能按期竣工验收不是由于港都公司未按期支付工程款造成的，而是由于厦坤公司自己原因造成的。（三）二审判决认定“因港都公司将本属于厦坤公司合同内的部分工程交与他人施工时，未对厦坤公司已施工部分进行确认且未征得厦坤公司同意，构成违约”。并据此判决港都公司支付厦坤公司70万元违约金，违背客观事实。图纸设计的外墙窗为节能保温窗，双方在2007年4月8日签订的《建筑工程施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》）第二条明确约定厦坤公司的“承包范围不包含节能保温层”。（四）二审判决采信的鉴定结论计算了厦坤公司46.1214万元的停工损失，又判决港都公司支付70万元违约金，违反了合同法的规定，属适用法律错误。（五）一、二审判决以司法手段改变双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，单方违法委托司法鉴定，并按照司法鉴定结论判决港都公司支付尚欠厦坤公司施工的A1、A2栋工程款307.5237万元及利息，不仅违背双方合同约定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）的相关规定。（六）二审判决认定“港都公司和厦坤公司已于2008年8月12日对C1、C2、B2G栋由厦坤公司施工的工程量进行了结算，却未按结算付清工程款，理应从双方结算之日起计算工程欠款利息”，并据此判决港都公司从结算之日按照银行贷款利率计算支付欠款利息，完全违背双方在结算时书面约定的“结算后，港都公司在收到厦坤公司该工程已完成部分合格资料后，支付该工程结算款项”的内的，应改判港都公司在收到厦坤公司该工程已完成部分合格资料时，支付该工程结算款项，且不支付资金利息。（七）二审判决港都公司退还厦坤公司135万元保证金，不仅违背事实和证据，也违背了财务会计有关“谁持有付款凭证，谁就是付款人”的基本原则。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，请求再审本案。

厦坤公司提交意见称，港都公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：（一）关于一、二审判决是否违反法定程序的问题。1.厦坤公司在一审诉讼过程中变更诉讼请求是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据上述规定，变更诉讼请求是诉讼法赋予当事人的法定诉讼权利。厦坤公司向一审法院起诉时请求事项包括“确认2007年4月6日建设工程施工合同及补充协议无效”，后经法官释明，将该项请求变更为“解除2007年4月6日建设工程施工合同及补充协议”。厦坤公司因主张的建设工程施工合同效力与法院根据案件事实作出的认定存在不一致的情形而申请变更诉讼请求，法院准许其变更诉讼请求，并于2009年11月5日在庭审时告知港都公司。一审法院在处理厦坤公司变更诉讼请求的问题上，并未存在违法情形。而且，港都公司在一审诉讼过程未对厦坤公司变更诉讼请求是否存在违法情形提出异议或在二审上诉事由中提出。因此，港都公司申请再审主张，一审法院准许厦坤公司变更诉讼请求违反法定程序，没有事实和法律依据。2.鉴定程序及鉴定结论采信问题。港都公司与厦坤公司虽然在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中约定，合同价款采用固定价格合同方式确定；但同时双方还在专用条款第23.3条中约定合同价款的其他调整因素：“超出本《合同》中的工程承包范围以外的超出工程量和基础超出标高正负零以下平均包6米外部分按《重庆市99年定额》及配套文件计算下浮10%予以增减。”在《建设工程施工合同》及《补充协议》履行过程中，因案涉A1、A2栋楼房建筑面积发生变化，导致合同外工程量增加；而且，港都公司在未征得厦坤公司同意的情况下，将原属于厦坤公司承包范围内的中空玻璃安装、低电压电力安装工程交给他人施工，合同内的工程量也发生了变化。在此情形下，一审法院根据厦坤公司的申请，将案涉A1、A2栋工程价款委托重庆路华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，并未违反合同约定。在委托司法鉴定过程中，由于港都公司不同意进行司法鉴定，拒绝参与选择鉴定机构，致使法院最终通过摇号的方式来选定鉴定机构；但事后港都就鉴定结论提出了书面质证意见，一审法院也对其提出的质证意见予以审查。因鉴定机构具有法定的鉴定资质，鉴定结论也经过质证，港都公司虽然不认可鉴定结论，但并未提交证据否认鉴定结论的客观性、真实性。因此，一审法院将案涉A1、A2栋工程造价委托司法鉴定及在采信《鉴定意见书》的过程中，并不存在违反法定程序的情形。

（二）关于港都公司提交的“新证据”效力的问题。港都公司申请再审提交的“新证据”分为以下情形：1.关于案涉A1、A2栋工程的开工时间。港都公司提交厦坤公司给监理部门出具的《工程开工报审表》，载明A1、A2栋工程具备开工的条件、监理公司同意开工时间是2007年4月10日。但是，经法院调查查明，《工程开工报审表》是为后来办理工程验收而补签的，所记载的开工时间与厦坤公司实际进场施工时间不一致。事实上，《建设工程施工合同》是在2007年4月6日签订的，厦坤公司客观上也不可能在如此短的时间内完成开工条件的相关准备。2007年5月14日港都公司与厦坤公司共同参与的《工地会议纪要》第3条中明确：限施工单位厦坤公司于2007年5月18日与钻桩施工队签订合同，并于同年5月19日进场施工。为此，一审法院根据《工地会议纪要》中双方认可的进场时间确认案涉A1、A2栋工程的实际开工时间为2007年5月19日，有证据支持。港都公司提交的《工程开工报审表》不能证明一、二审判决认定案涉A1、A2栋工程的开工时间错误。2.关于主体工程完工时间。港都公司提交永川监理公司制作的2007年11月25日《建设监理月报》上记载“A1栋一单元剩二层、A1栋二单元、A2栋剩下一层未完成计划”；2007年12月25日制作的《建设监理月报》也记载“施工进度严重偏离计划，基本处于半停工状态”。但是，《建设监理月报》并未明确A1、A2栋主体工程未完工。而厦坤公司提交的《A1、A2主体中间结构验收纪录签到表》、《A1、A2栋顶层钢筋验收纪录签到表》证明，A1、A2栋房屋已于2007年12月7日封顶断水，并由质检站、监理单位、设计单位、建设单位及施工单位共同参加的情况下进行质量验收。因此，港都公司提交永川监理公司制作的2007年11月25日、12月25日《建设监理月报》，不能证明一、二审判决认定A1、A2栋主体工程的完工时间错误。3.关于停工时间。港都公司提交厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、厦坤公司给永川区人民政府、区建委、房地产交易中心的《请示》等证据，证明厦坤公司在2008年2月20日已全面停工，而不是一、二审判决认定的2009年1月20日全面停工。但是，永川监理公司制作的2007年12月25日《建设监理月报》载明，案涉工程由于建设方与施工方对价差调整补充协议迟迟未定、建设方未按合同支付工程进度款等原因，导致施工进度严重偏离计划，基本处于半停工状态。这种状况一直持续到2009年1月20日，世纪港都花园工程项目部施工队给项目部的《报告》证实该事实。而且，本案关于案涉工程的全部停工时间与港都公司逾期给付工程进度款的违约行为之间没有关联性。因此，港都公司提交厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、厦坤公司给永川区人民政府、区建委、房地产交易中心的《请示》等证据，不能证明一、二审判决认定案涉全面工程停工时间错误。4.关于施工许可证延期取得的原因。港都公司申请再审提交的《第六次监理会》等证据欲证明，由于厦坤公司没有按时缴纳保证金，导致延期取得施工许可证。但是，该监理例会中没有施工单位厦坤公司参加会议的内容，也没有厦坤公司的签字。该证据不能证明案涉工程延期取得施工许可证与厦坤公司没有按时缴纳保证金有关。而且，港都公司在一、二审诉讼过程中，对施工许可证取得时间是否延期的问题上未提出过任何异议。5.关于案涉房屋的交付使用时间。港都公司提交《领条》、《证明》等证据，证明二审判决认定案涉房屋交付使用的时间错误。《领条》中记载购房人曾祥秀领取房屋钥匙的时间是2010年1月17日、陈廷均和郭祚秀领取房屋钥匙的时间是2010年2月20日，等等。但事实上，港都公司向购房人交付钥匙是一个持续过程，有部分购房人领取钥匙的时间是发生在2008年8、9月份。港都公司在另案中，明确表示2009年初就交房了。而且，交房时间的确认与本案实体判决结果之间没有关联性。因此，港都公司提交《领条》、《证明》等证据，不能证明一、二审判决认定案涉房屋的交付时间错误。综上，港都公司申请再审提交的上述“新证据”，在内容上不足以否定一、二审判决认定的案涉A1、A2栋工程开工时间、主体完工时间、全面停工时间、施工许可证延期原因及房屋交付时间等相关事实；而且，这些证据也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于再审“新的证据”规定的情形。

（三）关于港都公司是否存在违约行为的问题。首先，港都公司未按协议约定支付工程进度款。港都公司与厦坤公司签订的《补充协议》第六条约定：A1、A2栋工程封顶断水时港都公司支付合格工程量款的70%。在施工合同的履行过程中，厦坤公司于2007年12月7日完成了A1、A2栋工程封顶断水，并经质量验收合格。根据《补充协议》约定的付款方式，港都公司应支付合同价款607.893万元的70%,约为420万元。事实上，截止2007年12月29日，港都公司仅向厦坤公司支付工程进度款100万元；至2008年5月，港都公司才向厦坤公司支付工程进度款450万元。由于港都公司未按约定支付工程进度款，导致厦坤公司资金困难而陆续停工，而港都公司对此并未积极采取有效措施筹集资金，厦坤公司被迫于2009年1月20日全面停工。厦坤公司未按约定支付工程进度款，是导致案涉工程未能按期完工的直接原因，其行为已构成违约。其次，港都公司也未依约定退还厦坤公司交纳的保证金。港都公司与厦坤公司在《建设工程施工合同》中关于保证金的退还条款中约定：A1、A2封顶断水后经验收合格发包人退还承包人履约保证金壹佰万人民币，余下按乙方（厦坤公司）所有承包工程已完成每栋初验后三日内按比例退还。但事实上，至本案二审判决生效后，港都公司也未退还厦坤公司任何保证金。最后，港都公司在未征得厦坤公司同意的情况下违反合同约定将该工程属厦坤公司施工范围中的中空玻璃安装及低压电力安装交给其他单位施工，该行为也违反了合同约定。基于港都公司的上述行为，二审判决认定港都公司在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》的过程中存在违约行为，并无不当。港都公司申请再审称其在合同履行过程中不存在任何违约行为，理由不能成立。

（四）关于违约金及停工损失的问题。港都公司未按照合同约定的付款方式按时支付工程进度款、退还保证金，而且还违反合同约定将合同范围内工程分包给他人，港都公司的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任，并赔偿厦坤公司的停工损失。经司法鉴定，厦坤公司的停工损失为46.1214万元。根据《补充协议》第九条的约定，若港都公司违约，应按照保证金的10％和工程款的10％向厦坤公司支付违约金。厦坤公司起诉请求港都公司支持违约金70万元，并未超出合同约定。但对厦坤公司主张的停工损失为46.1214万元，因该损失低于厦坤公司主张的违约金70万元，该违约金的支付已足弥补因港都公司违约造成的停工损失，为此，一、二审法院仅支持了厦坤公司主张的违约金70万元，而对其要求的停工损失，未予支持。港都公司申请再审称，二审判决采信的鉴定结论已经计算的46.1214万元停工损失，又判决港都公司支付厦坤公司70万元违约金，违反了合同法的规定，没有事实依据。

（五）关于案涉A1、A2栋工程款的确认问题。案涉A1、A2栋工程款包括两个部分：一是合同范围内的工程价款。《建设工程施工合同》中约定合同价款采用固定价格方式确定，即合同范围内的工程系包干单价施工，按545元/m2计算。根据鉴定机构测算合同内施工面积，若合同范围内的工程全部施工完，工程造价应为640.593万元。但因港都公司将本属于厦坤公司合同范围内的工程交与他人施工时，未对厦坤公司已施工部分进行确认，导致无法通过包干单价计算出厦坤公司合同范围内已完工部分的工程价款。二审中，经双方当事人共同确认，厦坤公司未完工的合同范围内工程的工程造价为50万元。厦坤公司已施工的合同范围内工程的工程价款应为：640.593万元-50万元=590.593万元。二是合同外的工程价款。港都公司与厦坤公司在《建设工程施工合同》第23.3条约定合同价款的其他调整因素：“超出本《合同》中的工程承包范围以外的超出工程量和基础超出标高正负零以下平均包6米外部分按《重庆市99定额》及配套文件计算下浮10%予以增减。”在合同履行过程中，因案涉A1、A2栋楼房建筑面积发生变化，合同外工程量发生了变化。鉴定机构根据合同约定的工程造价计算标准，即按“《重庆市99年定额》及配套文件计算下浮10%予以增减”，计算出合同外工程价款166.9307万元。为此，二审法院认定厦坤公司施工的A1、A2栋工程造价应为757.5237万元(590.593万元＋166.9307万元﹦757.5237元)，有证据支持。

（六）关于C1、C2、B2G工程欠款的起息问题。《建设工程合同解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，港都公司和厦坤公司已于2008年8月12日对C1、C2、B2G栋工程进行了结算，并在《建设工程结算书》中约定：双方同意厦坤公司对后续工程不再施工，按上述工程所做工程全部结算后，港都公司在收到厦坤公司该工程已完成部分合格资料后对上述款项支付（支付原则以双方签订的《付款协议》为准）后，C1、C2、B2G栋工程款就全部结清，厦坤公司在收到此结算工程款后应立即出场。但后来由于双方未签订《付款协议》，明确具体付款条件或日期。一、二审判决认为，C1、C2、B2G栋工程结算完毕后，港都公司支付工程款的义务也得到确认，其欠付工程款的利息也应自工程结算之日起算，并不违背《建设工程合同解释》的相关规定。因此，港都公司申请再审称双方结算时C1、C2、B2G栋不具备支付工程款条件，不应支付利息，理由不能成立。

（七）关于保证金的问题。港都公司与厦坤公司在《建设工程施工合同》中约定厦坤公司承建该工程需向港都公司交纳工程保证金，双方均认可工程保证金是以代缴规费的形式交纳的。港都公司对厦坤公司所交保证金100万元，没有异议。港都公司主张有35万元的规费是其自己缴纳，理由是缴款单原件在港都公司。但是，厦坤公司举示其公司人员在缴款当天从其个人存折上取款35万元及该35万元缴款单与另三张缴款单（金额共100万元）均为同一人书写的证据，港都公司未能举出相关财务证据证明该35万元系港都公司自行缴纳，且该缴款单款项来源为“为港都公司交资本金”。因此，二审法院认为，该35万元应为厦坤公司缴纳，即厦坤公司交纳的保证金应为135万元。此外，港都公司与厦坤公司在《建设工程施工合同》中关于保证金还约定：A1、A2封顶断水后经验收合格发包人退还承包人履约保证金壹佰万人民币，余下按乙方（厦坤公司）所有承包工程已完成每栋初验后三日内按比例退还。因案涉工程已由港都公司实际使用，港都公司依约应退还厦坤公司交纳的全部保证金。港都公司申请再审称，二审判决港都公司退还厦坤公司135万元保证金，不仅违背事实和证据，也违背了财务会计有关“谁持有付款凭证，谁就是付款人”的基本原则，理由不能成立。

综上，港都公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回重庆港都房地产开发有限公司的再审申请。

审判人员

审判长：张国蓉

代理审判员：万挺

代理审判员：李玉林

裁判日期

二0一三年四月二十二日

书记员

书记员：饶赟