长春永信集团汽车贸易有限公司与长春建工集团吉源建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

最高人民法院 再审 （2014）民提字第00016号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：长春建工集团吉源建设股份有限公司，住所地吉林省长春市开运街3-13号。

法定代表人：赵庆华，该公司董事长。

委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：长春永信集团汽车贸易有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区新嘉坡城27栋112室。

法定代表人：李荔菲，该公司总经理。

委托代理人：万秋琴，北京市中伦律师事务所律师。

委托代理人：王利军，北京市中伦（武汉）律师事务所律师。

审理经过

再审申请人长春建工集团吉源建设股份有限公司（以下简称吉源公司）与被申请人长春永信集团汽车贸易有限公司（以下简称永信公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院于2012年9月17日作出（2011）长民一初字第3号民事判决。吉源公司不服一审判决，向吉林省高级人民法院提起上诉，该院于2013年3月15日作出（2012）吉民一终字第172号民事判决。吉源公司不服二审判决，向本院申请再审，本院于2013年12月20日作出（2013）民申字第1793号民事裁定，提审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院提审后，依法组成合议庭，于2014年2月24日对本案进行了开庭审理。吉源公司的委托代理人高树成，永信公司的委托代理人万秋琴、王利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年9月29日，吉源公司收到包括6号楼在内的中标通知书。2009年8月25日，吉源公司与永信公司签订《建设工程施工合同》，约定吉源公司为永信公司的嘉柏湾小区6号楼施工，工程内容为框架结构一层，建筑面积1230平方米，合同价款1145150元。开工日期2009年9月1日，竣工日期2010年10月30日。2010年3月15日，双方签订《长春嘉柏湾小区6号楼工程承包补充协议》（以下简称补充协议），约定：（一）承包内容：1．施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容，不包含电梯。（二）承包形式：包工包料，实行平方米包干，建筑面积固定单价。（三）承包价格：1．按建筑面积地上1375元／平方米；地下室单独计算，承包价格700元／平方米。（四）开工日期：2009年9月1日，竣工日期2010年11月20日。……（六）结算方式：1．按实际建筑面积结算（不包括地下室）。2．地下室部分单独结算。3．由于设计变更增加和减少项目的工程量均不另行计算。（七）付款方式：主体三十一层完成后，付工程总合同价款的10%。

吉源公司在施工过程中，因无开工手续、未取得施工许可证等原因被长春经济技术开发区建设局分别于2010年6月9日、2010年7月5日下发停工通知书。吉源公司停工后，双方就工程施工问题进行了多次磋商。2010年7月13日，永信公司向吉源公司下发继续施工通知，称6号楼主体于2010年7月2日竣工，早已具备抹灰条件。2010年8月4日，永信公司给吉源公司下发通知，称吉源公司已完成地下室、主体框架、砌筑工程、屋面保温层工程的施工，经盘点上述工程于2010年7月2日完成。永信公司认为吉源公司无理由停工，影响了工程进度，造成重大损失，要求吉源公司必须于2010年8月6日前复工。2010年8月5日，永信公司要求吉源公司与其在2010年8月6日进行交接，吉源公司同意交接，但要求永信公司对已完工程量结算、对停工损失赔偿并支付工程款。2010年9月3日，吉源公司签署了《嘉柏湾6号楼a区已完工程确认记录》，确定吉源公司已完工程量，但永信公司未在该确认单上签字，该确认单附有光盘录像。

2010年6月13日，由设计方代表、建设方代表石立明、其他相关专业人员共同签订了设计变更通知单，根据建设单位要求，将a区改为17层。2010年8月1日，长春市建筑工程质量检测中心受吉源公司委托作出主体结构实体质量抽样检测报告，结论为：抽检构件砼强度符合设计要求，抽检构件钢筋配置情况符合设计要求。2010年7月13日，该争议工程停工，双方至今未进行工程款的结算。在施工过程中，永信公司已给付吉源公司工程款725万元，扣除电费24222.60元，共计7274222.60元。

2010年9月4日，永信公司与监理公司共同出具了嘉柏湾6号楼a区交接质量缺陷及维修费用扣款明细表，共计1158480元（其中地下室外墙保温28400元、地下室防水70万元）。

在一审法院审理期间，经委托，长春金石建元工程咨询有限责任公司做出工程价款的鉴定报告，按照定额计算结论为：工程造价为18853425元，工程成本为18309686元。按照合同约定价格计算出已完工程和未完工程的造价为地上已完工程占地上总造价比例为65.38%，地下已完工程造价占地下工程总造价的比例为77.52%。按照合同约定价格，地上已完工程造价为12030178.33元，地下已完工程造价为448761.02元，已完工程总价款共计12478939.35元。吉林建筑工程学院检测中心作出《司法鉴定意见书》、吉林省建筑科学研究设计院作出《嘉柏湾6号楼局部加固方案》及吉林正泰工程咨询有限公司作出《工程造价司法鉴定报告》，对该争议工程存在的问题、修复方案及修复费用分别作出了明确的结论。

吉源公司提起诉讼，请求：l、判令永信公司给付工程款1398万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从工程交付之日起算）。2、由永信公司赔偿因停工造成的损失66万元。3、由永信公司承担诉讼费用。

永信公司提起反诉，请求：1、判令吉源公司因工程施工质量存在问题给永信公司造成的损失1158480元，并承担维修责任，否则工程款不予结算。2、判令吉源公司支付工程质量问题罚款17万元。3、反诉费由吉源公司承担。

一审法院认为

一审法院认为，1、吉源公司与永信公司签订的《建设工程施工合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但该合同并未实际履行。后吉源公司与永信公司在没有办理招投标手续的前提下，完全背离了《建设工程施工合同》的内容，签订了补充协议，改变了施工内容，将工程改变为三十一层工程。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目……必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，嘉柏湾小区6号楼工程属于关系公众安全的工程，必须经过招投标，而吉源公司与永信公司签订的补充协议未经过招投标程序，违反法律的强制性规定，应属无效。虽然吉源公司与永信公司签订的补充协议无效，但吉源公司已实际进行了施工，完成了嘉柏湾小区6号楼的大部分工程，长春市建筑工程质量检测中心亦出具了主体工程检测合格的报告。永信公司虽提出该检测报告系吉源公司单方委托，永信公司及监理单位均未参加，不符合建设工程竣工验收的条件和程序，但其对该主体工程检测合格的事实并未提出异议，故应认定吉源公司已完主体工程合格。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，永信公司应当给付吉源公司已完工程的工程款。根据长春金石建元工程咨询有限责任公司作出的工程价款鉴定报告，吉源公司已完工程的工程价款为12478939.35元，永信公司已给付吉源公司工程款7274222.60元，剩余5204716.75元，永信公司应当承担给付责任，并应自吉源公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。2、根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，办理施工许可证系永信公司的义务，由于永信公司未办理施工许可证，致使吉源公司停工。但吉源公司明知永信公司对该工程未进行招投标、亦未办理施工许可，故吉源公司对该合同无效亦应承担一定的过错责任，且其提供的停工损失并未实际发生，故其要求永信公司承担停工责任，并赔偿停工损失的请求不予支持。3、虽然永信公司提供的嘉柏湾6号楼a区交接质量缺陷维修费用扣款明细系其单方制作，但有监理公司签字，能够证明质量缺陷的存在及修复所需要的费用，且吉源公司未提出相应的反驳证据，故永信公司要求吉源公司对存在的质量缺陷问题进行维修，如未维修应向永信公司支付维修费用430080元（1158480元－70万元－28400元）的主张成立，应予以支持。4、吉林建筑工程学院检测中心作出的《司法鉴定意见书》、吉林省建筑科学研究设计院作出的《嘉柏湾6号楼局部加固方案》及吉林正泰工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》，足以证明吉源公司所施工的本案争议工程存在施工不符合设计图纸的情形。根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，吉源公司应当对不符合设计要求的项目进行修复，否则永信公司有权请求减少支付工程价款1797450元。吉源公司并应支付因鉴定所发生的费用。5、双方所签订的补充协议虽无效，但依据相关法律规定，永信公司应当履行给付工程款的义务，吉源公司亦应承担保修义务。故应参照补充协议的约定，扣除5%质保金623946.96元（12478939.35元5%），待质保期届满后无质量问题，该笔质保金再予以返还。如上述质保金不能弥补存在的质量缺陷，永信公司可就另行发生的维修费用向吉源公司主张权利。6、吉源公司与永信公司签订的补充协议无效，故补充协议中约定的违约条款亦属无效，且对本案争议工程存在的质量瑕疵问题已通过上述途径予以解决，因此永信公司要求吉源公司支付工程质量问题罚款17万元无事实及法律依据，不予支持。

综上，一审法院作出（2011）长民一初字第3号民事判决：一、永信公司给付吉源公司工程款4580769.79元（5204716.75元－质保金623946.96元）及利息（自2011年1月4日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回吉源公司的其他诉讼请求；三、吉源公司于判决生效后十日内依据《嘉柏湾6号楼a区交接质量缺陷》对嘉柏湾小区6号楼进行修复，逾期未维修应向永信公司支付修复费用430080元；四、吉源公司于判决生效后十日内依据《嘉柏湾6号楼局部加固方案》对嘉柏湾小区6号楼进行修复，逾期未修复，永信公司应减少向吉源公司支付工程款1797450元；五、驳回永信公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费109640元，由吉源公司承担88808.40元，由永信公司承担20831.60元；反诉费8340元，由吉源公司承担2668元，由永信公司承担5672元；鉴定费用255200元，由吉源公司承担205200元，永信公司承担50000元。

二审上诉人诉称

吉源公司不服一审判决，提起上诉，请求依法改判或发回重审。

二审法院查明

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为，（一）关于永信公司应给付吉源公司工程款的数额问题。吉源公司与永信公司签订的补充协议改变了双方于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》的内容，将工程内容由框架结构1层改变为31层工程。双方签订的补充协议未经过招投标程序。根据《招标投标法》第三条、《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，该补充协议应认定无效。本案争议工程虽未经过竣工验收，但在一审判决其向吉源公司按照合同约定支付已完工程价款后，永信公司并未提起上诉，因此，应认定永信公司认可按照协议约定支付吉源公司已完工程价款。吉源公司与永信公司在补充协议中约定“由于设计变更增加和减少项目的工程量均不另行计算”，且本案工程由31层变为17层，工程量实际减少了，故对于已经完成的17层仍应按照协议约定进行结算，吉源公司要求适用《建设工程施工合同司法解释》第十六条的规定，按照定额计算已完工程价款的主张，不予支持。

对于长春金石建元工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告，一审法院组织鉴定机构与双方当事人进行了答疑，并向双方当事人送达了《长春嘉柏湾6号楼a区工程征求意见书》，双方当事人就该意见书向一审法院递交了反馈意见，鉴定机构也就双方的质证意见进行了答复。因此，一审法院以该份鉴定报告为依据确认吉源公司已完工程价款数额并无不当。吉源公司已完工程的工程价款为12478939.35元，永信公司已给付吉源公司工程款7274222.60元，剩余5204716.75元。虽然双方所签订的补充协议无效，但依据相关法律规定，永信公司应当履行给付工程款的义务，吉源公司亦应承担保修义务。故应参照补充协议的约定，扣除5%质保金623946.96元（12478939.35元5%），永信公司应给付吉源公司工程款4580769.79元。

（二）关于永信公司应否赔偿吉源公司停工损失及数额确定的问题。一方面，永信公司与吉源公司签订的补充协议未经过招投标程序，且将施工工程由一层变为三十一层，吉源公司对于永信公司未办理施工许可事实是明知的，其对于该补充协议的无效亦应该承担一定的过错责任；另一方面，吉源公司主张的停工损失662937元系其单方面计算，且该损失亦并未实际发生，永信公司对此并不认可。因此，吉源公司主张的因永信公司未办理施工许可证而造成其662937元的停工损失，不应予以支持。

（三）关于吉源公司应否承担修复责任或支付修复费用及数额确定的问题。1、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在建设工程施工过程中，监理公司系由建设单位聘请负责对工程进行监督、管理的单位，其受建设单位委托，与建设单位之间存在一定的利害关系。永信公司提供的其与监理公司签字确认的质量缺陷证明和其单方制作的扣款明细表不足以证实该质量缺陷的现实存在及修复费用的数额。吉源公司对于质量缺陷证明和扣款明细表亦不予认可。因此，一审判决仅以该质量缺陷证明和维修费用扣款明细作为确认吉源公司对该部分工程缺陷承担修复义务或支付修复费用430080元的依据不足，吉源公司请求驳回永信公司要求对该部分工程缺陷承担修复义务或支付修复费用430080元的主张应予支持。2、吉林建筑工程学院检测中心作出的《司法鉴定意见书》、吉林省建筑科学研究设计院作出的《嘉柏湾6号楼局部加固方案》及吉林正泰工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》，证明吉源公司所施工的本案争议工程存在施工不符合设计图纸的情形。根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，吉源公司应承担修复责任或者支付相应修复费用1797450元。鉴于本案在尚欠工程款中已经扣除质保金623946.96元，应首先以质保金抵扣修复费用。故吉源公司应在合理期限内对本案争议工程进行修复或支付修复费用1173503.04元（1797450元－623946.96元）。

（四）关于一审程序问题。一审审理过程中，吉源公司于2011年1月19日申请对已完工程量的工程造价以及造成工程停工的损失金额进行鉴定。工程造价鉴定报告作出后，向双方当事人送达征求意见，永信公司对于鉴定报告有异议，申请对6号楼已完工程及未完工程占总工程的比例进行鉴定，并按照合同约定价格计算出已完工程及未完工程的造价。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的；……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，应准许永信公司的申请，进行补充鉴定。

永信公司于2011年6月9日向一审法院提交鉴定申请书，申请对6号楼质量问题修复方案进行造价评估。一审法院于2012年3月12日委托鉴定，并非吉源公司所称案件在开始审理两年后才依据永信公司的申请进行司法鉴定。2011年1月16日，永信公司向一审法院申请延长举证期限至2011年3月15日之后，吉源公司于2011年3月19日向一审法院提出庭外调解申请。一审法院对于永信公司申请修复方案造价鉴定的申请予以准许，应视为准许永信公司延长举证期限的申请，且吉源公司在一审庭审中也就该鉴定报告发表了质证意见。因此，吉源公司一审程序违法的主张不成立。

综上，二审法院作出（2012）吉民一终字第172号民事判决：一、维持一审判决第一、二、五项；二、变更一审判决第四项为“吉源公司于判决生效后十日内依据《嘉柏湾6号楼局部加固方案》对嘉柏湾小区6号楼进行修复，逾期未修复，永信公司应减少向吉源公司支付工程款1173503.04元”；三、撤销一审判决第三项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费109640元，由吉源公司承担88808.40元，由永信公司承担20831.60元；反诉案件受理费8340元，由永信公司承担；鉴定费用255200元，由吉源公司承担205200元，由永信公司承担50000元；二审案件受理费59459元，由吉源公司承担50253元，由永信公司承担9206元。

再审申请人称/抗诉机关称

吉源公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）二审判决依照合同约定价款按比例折算工程造价地上部分12030178.33元、地下室部分448761.02元是错误的。1、在施工过程中，永信公司将工程变更为17层。合同约定的价格已经不能真实反应出工程的实际造价，合同约定的价格与实际造价已经不能形成正确的比例关系。一、二审判决采信的鉴定结论仅依据已完17层的工程量进行折算，没有将约定的31层工程量折算在内，又将地下室、基础工程、屋面工程等所有亏损价款都由已完的17层承担，显然是错误的。该鉴定报告将不在吉源公司承包范围内的项目如消防、通风、木门、电视、电话等均计算在造价中，增加未完工程造价，提高平方米单价，降低比例系数，得出的鉴定结论违背客观事实，不应采信。根据《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定，应据实结算工程款。2、二审判决适用法律错误。《建设工程施工合同司法解释》第二条只适用于承包人请求参照合同约定支付工程价款的情况，而吉源公司主张据实结算工程款，故应以按照定额计算的鉴定结论18853425元作为工程造价。（二）二审判决吉源公司依据《加固方案》进行修复，如逾期不修复，从永信公司应付工程款中扣减1797450元于法无据。1、建设工程是否存在缺陷需要加固，应依据《建筑工程施工质量验收统一标准》“需经原设计单位核算确认是否满足结构安全和使用功能，满足则为合格工程”的规定，加固和维修的前提是需经设计单位确认质量存在问题，而本案的司法鉴定结论是工程质量合格，仅仅是个别点的施工工艺与设计不符。2、案涉工程主体经长春市建筑工程质量检测中心检验合格，且在整个工程的施工过程中，各分部分项工程都是在永信公司和监理单位的指令下施工的，每一步都有永信公司和监理单位签字确认的合格单，这足以证明即使施工与设计存在不符之处，也是永信公司和监理单位认可的，故吉源公司无过错，二审判决根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条，判决由吉源公司承担责任，是错误的。3、二审判决吉源公司进行修复的工程项目均是在实际施工过程中按照永信公司的要求进行的，故二审判决吉源公司承担修复责任没有依据。（三）二审判决对吉源公司的停工损失662937元不予支持是错误的。案涉工程由于永信公司的原因停工3个月，给吉源公司造成停工损失662937元，相关证据已在一审提供，一审判决确认永信公司对该证据的真实性和证明的内容无异议，但一、二审判决却对吉源公司的该项请求不予支持，显属不当。此外，一审质量鉴定程序违法。永信公司在一审开庭审理一年后才提出质量鉴定申请，超出了举证期限，一审法院不应支持；并且案涉工程已经主体竣工验收合格，根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条以及建设部、财政部《建设工程价款结算暂行规定》第十九条的规定，对于已竣工验收的工程，质量争议应适用保修程序而非鉴定程序。综上，请求：1、撤销二审判决第一项、第二项，依法改判；2、判令永信公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。

再审被申请人辩称

永信公司答辩称，（一）二审判决关于工程价款结算的认定正确。1、二审判决采用合同约定结算工程价款符合法律规定。吉源公司对于补充协议无效和永信公司未办理施工许可证等情形是明知的；《建设工程施工合同司法解释》第二条不仅适用于承包人请求的情形，也包括发包人；吉源公司主张适用《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的前提条件不存在，本案应当适用该解释第二条依据合同约定进行工程价款结算；根据补充协议的约定，案涉工程价款采用的是固定单价乘以实际建筑面积的结算方法，而非固定总价，故不应当按照原31层的面积结算。2、《工程造价司法鉴定报告》中关于合同约定价的计算方法是正确的，应当作为本案工程价款结算的依据。吉源公司称鉴定报告将地下室、基础工程、屋面工程等所有亏损价款都由已完的17层承担，没有任何依据；吉源公司提出的消防、通风、木门、电视、电话等项目指的即是补充协议约定的土建和电气部分，均属于吉源公司的承包范围；对于《工程造价司法鉴定报告》，当事人在一审中均进行了质证，吉源公司没有证据证明鉴定结论存在错误。3、补充协议约定的结算方法对于吉源公司而言是公平的。吉源公司关于高层建筑上半部分利润高的说法没有依据；地下室按700元／平方米进行结算是吉源公司认可的，应当根据诚实信用原则按照该约定进行结算，而且这样结算也不会导致吉源公司亏本。（二）二审判决吉源公司承担修复责任是正确的。1、根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条之规定，建设工程质量不符合约定，承包人即应承担减少获得相应工程价款的责任。工程设计图纸是双方当事人对工程质量的具体约定，根据鉴定结论，吉源公司存在六处不符合设计图纸的施工，故应当承担修复责任和修复费用。2、长春市建筑工程质量检测中心出具的《检测报告》显示检测单位仅抽检了86个构件，并未对工程进行全面检查，故并不能证明整个案涉工程合格。3、施工过程中永信公司的代表和监理对工程进行的签字确认仅仅是对工程量和工程质量的初步确认，其无权、事实上也没有修改设计图纸，不构成对吉源公司不符合设计图纸的施工的认可。（三）二审判决关于停工损失的认定正确。1、永信公司在一审中认可的是吉源公司关于索赔费用计算书等文件进行公正送达的《公证书》，而非其索赔金额。2、吉源公司对于永信公司未办理施工许可证一事是明知的，其应当预见案涉工程存在停工风险。3、吉源公司并不能证明其损失真实存在。4、事实上，吉源公司被责令停工后，已将相关人员撤离施工现场，故其所称的停工损失并不存在。（四）工程鉴定程序合法。案涉工程鉴定由一审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构进行，一审法院组织双方当事人就鉴定报告进行了质证，双方当事人对此发表了意见，故鉴定报告作出程序合法。综上，吉源公司的再审主张均不能成立，应予驳回。

本院查明

本院再审查明的事实与一审、二审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案再审的争议焦点为：（一）永信公司支付给吉源公司工程折价补偿款的计算依据及金额。（二）吉源公司是否应当对施工工程不符合设计图的部分承担修复义务。（三）永信公司是否应当赔偿吉源公司的停工损失66万元。

（一）关于永信公司支付给吉源公司工程折价补偿款的计算依据及金额。

本院认为，首先，从本案查明的事实看，吉源公司与永信公司虽然签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行。此后，吉源公司与永信公司在没有进行招标投标的情况下，完全背离了《建设工程施工合同》的内容，签订了补充协议，改变了施工内容，将工程改变为三十一层工程。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，该补充协议应认定无效，一、二审判决的认定是正确的。

其次，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定。本案中，补充协议约定了固定单价，并约定按实际建筑面积结算（不包括地下室），约定是明确、具体的。对于吉源公司提出的二审判决适用《建设工程施工合同司法解释》第二条错误，该条仅适用于承包人请求按约定支付工程价款情形的理由，本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诚实信用的原则，除非当事人另行协商一致同意按照定额标准据实结算，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。因此，吉源公司的该理由不能成立，本院不予支持。此外，《建设工程施工合同司法解释》第二条关于“建设工程经验收合格”作为支付工程价款前提条件的规定，仅是对承包人工程价款请求权能否实现所作的限制，故在永信公司对应参照当事人约定向吉源公司支付工程价款无异议的情形下，“一审、二审判决对于已经完成的17层按照约定结算工程价款的处理并无不当。对于《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定主要适用于因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款或者原合同约定不明无法适用的情形，而本案已完成的地上工程17层并不存在这些情形，故吉源公司有关应按照《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款规定结算工程款的主张不能成立，本院不予支持。此外，吉源公司提出基础及屋面造价应按实际建造比例分摊的问题，由于一审鉴定报告中没有此详细分项，吉源公司自行进行的结算造价又未能得到永信公司的认可，同时考虑到按照鉴定报告的折算比例计算已完地上工程造价亦不会造成当事人之间利益的显失公平，故对吉源公司提出的对基础及屋面部分应分摊计算的主张，本院不予支持。

对于地下室部分，补充协议约定“地下室部分单独结算”，并约定结算单价为700元／平方米，而地下室鉴定单方造价3500.29元／平方米，两者之间差距较大的问题。本院认为，第一，建设工程领域，地下部分存在不同的施工方式，不同方式之间存在较大成本差异。由于本案工程鉴定时，地下部分主体施工已完成，故工程造价鉴定确定的单价定额所对应的施工方式并非一定是吉源公司的实际施工方式。第二，地下部分的工程规模为829.71平方米，与整个工程规模（无论是合同约定的31层还是实际施工的17层）相比占比较低，虽然约定的价格较低，但并不会对整个工程的盈亏产生重大影响，吉源公司在与永信公司签订协议时对此亦应当是明知的。因此，本案地下室工程部分的结算有其自身的特殊性，一审、二审判决认定按照补充协议约定结算工程价款并无明显不当。

此外，吉源公司还提出鉴定报告中随意增加不在其承包范围内的工程项目，从而减少了已完工程的比例，但因吉源公司没有提供充分证据证明该主张，故应承担不利的后果，本院对此不予支持。

综上，一审、二审判决根据合同约定计算的折算系数确定已完工程款数额并无不当，本院予以维持。

（二）关于吉源公司是否应当对施工工程不符合设计图的部分承担修复义务。

本案工程没有经过竣工验收，永信公司在工程因停工交接后一个月内即与监理公司共同出具交接质量缺陷及维修费用扣款明细表，表明了永信公司对工程存在质量问题及时提出了异议。依据一审法院委托吉林建筑工程学院检测中心作出的《司法鉴定意见书》、吉林省建筑科学研究设计院作出的《嘉柏湾6号楼局部加固方案》及吉林正泰工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》，证明吉源公司所施工的案涉工程存在施工不符合设计图纸的情形。根据《建设工程施工合同司法解释》第十一条的规定，吉源公司应承担修复责任或者支付相应修复费用1797450元。鉴于本案在尚欠工程款中已经扣除质保金623946.96元，应首先以质保金抵扣修复费用。故二审判决吉源公司应在合理期限内对本案争议工程进行修复或支付修复费用正确，本院予以维持，吉源公司的该项主张不能成立。

（三）关于永信公司是否应当赔偿吉源公司的停工损失662937元。

吉源公司主张停工损失662937元，永信公司对此并不认可，吉源公司除了单方制作计算的停工损失外，也未有其他证据证明其主张。此外，吉源公司对于永信公司未办理施工许可的事实是明知的，故吉源公司对于工程因未办施工许可而被责令停工亦有一定过错。因此，吉源公司主张的因永信公司未办理施工许可证而造成其662937元的停工损失，二审判决不予支持是正确的，本院予以维持。

综上所述，吉源公司的再审请求均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第172号民事判决。

一审、二审案件受理费及一审鉴定费的负担，均按二审判决执行。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长辛正郁

审判员张颖新

代理审判员司伟

裁判日期

二〇一四年九月十二日

书记员

书记员韦大