济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

最高人民法院 再审 （2013）民提字第59号

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司。

法定代表人：宗立德，该公司经理。

委托代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审上诉人、原被申诉人）：济南市历下区城乡基础建设工程处。

法定代表人：韩堂师，该公司经理。

委托代理人：朱士利，北京市兆中律师事务所律师。

委托代理人：郭庆东，山东邦源律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、原申诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司。

负责人：黄经雷，该公司经理。

原审第三人：济南市历城区城市建设综合开发公司。

法定代表人：杨福生，该公司总经理。

委托代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。

审理经过

申请再审人济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、济南市历下区城乡基础建设工程处（以下简称工程处）与被申请人济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司（以下简称建安十分公司）、原审第三人济南市历城区城市建设综合开发公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）于2008年7月29日作出（2006）济民五初字第121号民事判决；工程处不服该判决，上诉于山东省高级人民法院（以下简称山东高院），山东高院于2009年5月8日作出（2009）鲁民一终字第43号民事判决；建安十分公司不服该判决，向最高人民检察院提出申诉，2010年7月16日，最高人民检察院向本院提出抗诉，在此期间，工程处向本院申请再审，2010年11月17日，本院作出（2010）民抗字第68号民事裁定，指令山东高院再审本案，同时函示山东高院对于工程处的再审请求一并处理，山东高院于2011年9月19日作出（2011）鲁民再字第4号民事判决；建安公司、工程处不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年12月29日作出（2012）民再申字第262号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年5月9日开庭审理了本案。建安公司的委托代理人张仁刚，工程处的委托代理人朱士利、郭庆东，建安十分公司的负责人黄经雷，开发公司的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

工程处向济南中院起诉称：2003年10月14日，建安十分公司与开发公司签订《建设工程施工合同》，约定由建安十分公司承建将军小区12#住宅楼工程。同年10月15日，工程处与建安十分公司签订《工程施工协议书》，约定将将军小区12#住宅楼工程转包给工程处施工。同年11月8日，工程处与韩还师签订《工程施工协议》，由韩还师负责施工。工程竣工后，工程处于2005年6月2日向建安十分公司寄出《高墙王将军小区12#楼竣工造价确认函及按实结算汇总表》，建安十分公司收到后未提出异议。建安十分公司尚欠工程处工程款2155799.32元。建安十分公司系非法人分支机构，请求判令建安公司、建安十分公司支付工程欠款2155799.32元并支付延期利息，律师费由建安十分公司承担。后在2008年5月29日一审庭审中，工程处将诉讼请求变更为：建安十分公司与建安公司支付工程欠款3547734.42元并支付延期利息。

一审被告辩称

建安十分公司答辩称：建安十分公司未与工程处签订过施工协议，与我公司签订协议的是济南市历下区城乡基础建设工程处三处（以下简称工程处三处），其为权利义务主体，工程处诉讼主体不适格。建安十分公司与开发公司约定固定工程总价款是5101236元，扣除质保金153037.08元，开发公司应向建安十分公司支付总价款4948198.92元。工程处三处延期竣工270天，按照约定应当扣除每日万分之三的违约金共计413200.19元及约定总价款9%的费用，建安十分公司已经付款5023361.16元，超付947473.6元，请求驳回工程处的诉讼请求。

一审法院查明

建安公司答辩称：同意建安十分公司的答辩意见。

开发公司述称：工程竣工后，我公司委托山东正义会计师事务所作出结算审核报告书，审核结论为工程总造价5322404.47元，建安十分公司认可该结论。我公司已经向建安十分公司支付各种款项共计5050025.37元，尚有部分维修项目未处理完毕。建安十分公司与工程处之间的纠纷是独立的合同纠纷，开发公司与他们之间的纠纷没有法律利害关系，不应当承担责任。

本院查明

济南中院一审查明：2003年10月14日，开发公司与建安十分公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称为将军小区12#住宅楼。工程内容为1-6层，面积6640.74平方米，阁楼444.31平方米，砖混结构住宅楼一幢，半地下室，地上六层，阁楼独立户。合同价款5101236元（720元/平方米7085.05平方米）。采用可调价格合同，单位平方米造价一次包死；0.00以下变更不做任何调整。0.00以上按实际发生量调整编入工程结算，变更部分所用材料、设备须经双方认可。调整部分取费执行标的取费程序。不执行其他调整因素引起的价款调整（包括政策性调整）。0.00以上实际发生的工程变更经发、承包双方现场认可，发包方与承包方签字生效列入工程结算。有效面积结算：①地下室不计算面积。②一至六层计算面积。③阁楼层净高2.1米以上的部分计算面积。工程竣工验收合格并经质监站备案后一年内付至合同总价款的97%；3%保修金自验收合格备案之日起两年内付清。

2003年10月15日，工程处（乙方）与建安十分公司（甲方）签订《工程施工协议书》，该协议约定，甲方将承建的开发公司建设将军小区12#住宅楼交由乙方负责施工，其工程承包范围等所规定的条款均执行甲方与开发公司所签订的施工合同约定，另执行以下附加条款：甲方应承担招投标将军小区12#住宅楼所发生的费用，其余施工企业承担的一切费用由乙方承担。甲方扣除工程总造价9%后，余款由乙方作为本工程最终结算值（扣款中包含税金）。乙方在该协议中加盖工程处三处章。2003年11月3日，山东恒信建筑设计有限公司与开发公司共同作出《关于高墙王将军住宅小区9#、12#楼施工图设计的变更说明》载明12#号楼套用10#住宅楼图纸，阁楼改成独立户，以及其他建筑作法变更等。2003年11月8日，工程处与韩还师签订《工程施工协议》约定，涉案工程交由韩还师负责施工。2003年11月30日，涉案工程开工。2005年1月25日，经验收为合格标准。2005年9月1日，建安十分公司向工程处发出《结算通知书》，通知工程处结算。

2006年2月8日，经开发公司委托，山东正义有限责任会计师事务所作出《基建工程结算审核报告书》，载明：原报送合同造价为5101236元，审增阁楼面积增加224388元，磨砂玻璃增加5250元，变更签证增加114239.66元，合计原工程造价5445113.66元。审定工程造价为4357232.91元（不含建设方供材965171.56元，维修费18321.3元）。

在一审诉讼过程中，2006年12月26日，经工程处申请，济南中院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信公司）对工程处施工的涉案工程造价进行鉴定，立信公司作出鲁信鉴字（2007）149号《关于济南市历下区城乡基础建设工程处施工的济南市高墙王将军小区12#楼工程造价的技术鉴定报告》，鉴定结论1：依据原合同主要内容每平方米720元建筑面积包死单价，工程造价为每平方米720元7662.38平方米（含地下室301.4平方米）=5516913.6元。由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价。鉴定结论2：依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后，工程造价为7521255.36元。其中含甲方供材756901.2元，总造价中扣减，扣减后造价为6764354.16元。不符合规定的结算资料（例如只有建设单位盖章，但没有负责人签字）造价302468.28元，以上两条鉴定结论均不含此造价。后工程处、建安公司、建安十分公司提出异议，鉴定人员在接受质询后表示，不变更鉴定结论。

建安十分公司向工程处付款情况。（一）直接拨付的工程款。建安十分公司提交盖有工程处或工程处三处章的收款单19张，均有工程处委托代理人韩还师签字，有的收据中有徐禄德签字，合计支付工程款2883071元。其中2006年1月27日金额13万元的收据工程处有异议，建安十分公司无其它证据证明支付该款，且不同意对此进行测谎鉴定,故认定工程处收到建安十分公司支付工程款为2753071元。（二）开发公司维修费和供材款。关于维修费，因开发公司维修之前未通知工程处进行维修，对维修费不予认定。开发公司供材款965171.56元，包括：1.水泥款。建安十分公司提交有徐禄德签字的收料单合计2405.8吨，计款548522.4元（2405.8吨228元/吨），另有收料单2张31吨，建安十分公司不能证明工程处收到，不予认定。2.塑钢门窗款331345.4元建安十分公司、工程处均无异议。3.防盗门款。建安十分公司主张开发公司扣分户防盗门70个42000元，单元防盗门5个15000元，开发公司出具了证明，且在其与建安十分公司签订的合同中约定由开发公司供货；工程处认可由开发公司供货，其虽对建安十分公司主张的数额有异议，但未提交相反的证据加以反驳，对建安十分公司主张的数额予以认定。关于防盗棂21235.76元无合同约定，无工程处的收料单，工程处有异议，不予认定。以上合计开发公司供材款为936867.8元（水泥款548522.4元+塑钢门窗款331345.4元+分户防盗门款42000元+单元防盗门款15000元）。（三）开发公司代付材料款。建安十分公司提交的证据中有2005年5月8日韩还师出具的《历城城建综合开发公司将军小区12#楼欠款统计》，其中载明李宝海177600元，防水31250元，李玉安152000元。建安十分公司主张的李宝海收款17万元、卫生洁具款62545元、高华给排水材料款64592.46元、刘圣明暖气片款92077元、中鲁星电线厂71400元、王梅2万元、李玉安3万元，证据确凿，应予认定。以上合计开发公司代工程处付材料款510614.46元。（四）建安十分公司代付费用。建安十分公司提交证据系其代工程处付款证据材料，欲证明应当扣除其代付的各项费用共计540675.19元。证据材料5—1，系有韩还师签字认可的付款83000元发票，工程处认为该款未支付，建安十分公司无其他证据证明支付该款，不予认定。证据5—2，是济南市历城区环境卫生管理局收取将军小区12号楼建筑工地卫生费5000元的收款收据，因工程处与建安十分公司签订的合同中约定费用由工程处负担，应予以认定。证据5—3，有徐禄德开具的欠款条258130元，有韩还师签字认可217329元的证明，有通过诉讼法院调解付款3万元的证据，合计247329元；证据5—4，是建安十分公司代付涉诉工程人工费125500元的证据，其中有王永山、陈厚永、王观辉、徐禄德、孙永利的签字，工程处对其真实性没有异议，但认为此款项在2006年1月27日的收款收据中已经认可13万元，建安十分公司实际支付125500元，应有余款4500元，其属于二次扣款，工程处的主张证据不足，不予采信。证据5—5，是建安十分公司支付维修费8185元，其未提交证据证明在维修之前曾通知工程处进行维修，工程处不予认可，对维修费证据材料不予采信。证据5—6，是济南市历城区人民法院（2006）历城民商初字第1351号民事判决书，判决建安十分公司支付木门款及案件受理费共计71661.19元，因建安十分公司在抗辩时认为其是担保人，其尚未履行该民事判决书，无权向工程处追偿，对该款项不予认定。以上合计建安十分公司代工程处付费用377829元（5000元+247329元+125500元）。另外建安十分公司提交的证据6—1是旧模板款6万元，有徐禄德的欠条，应予以认定。证据6—2是将军小区12#楼的主体装饰试验费6000元，空气检测费13000元，静载试验费1万元，屋面现浇板裂缝检测费3000元，总计32000元，有孙永利书写的借款条，有检测单位出示的发票，另外有孙永利作出的结算单，结算单中有韩还师的签字，可证明孙永利是工程处的工作人员，应予以认定。以上合计92000元（6万元+32000元）。历城建安十分公司共向工程处付款4670382.26元（2753071元+936867.8元+510614.46元+377829元+92000元）。

济南中院一审认为，建安十分公司承建开发公司建设的将军小区12#住宅楼后，将涉案工程转包给工程处施工，其与工程处签订的《工程施工协议书》违反了法律的强制性规定，该协议无效。因工程处施工的工程经竣工验收合格，建安十分公司应当向工程处支付工程款。建安十分公司系非法人分支机构，不能独立承担民事责任，故其法人单位建安公司应当承担连带责任。工程处与建安十分公司约定，工程处承包范围等均执行建安十分公司与开发公司所签订的施工合同约定，建安十分公司扣除工程总造价9%后，余款由工程处作为本工程最终结算值。因建安十分公司与开发公司约定，按照单位平方米造价一次包死，地下室不计算面积。故工程处与建安十分公司的结算工程造价应为单位平方米造价一次包死，且地下室不计算面积。建安十分公司与开发公司结算的工程造价应为720元/平方米（7662.38-301.4）平方米+302468.28元=5602373.88元。工程处的最终结算值为5602373.88元（1-9%）=5098160.23元。建安十分公司已付款4670382.26元，尚欠427777.97元。按照约定，工程竣工验收合格并经质监站备案后一年内付至合同总价款的97%；3%保修金自验收合格在备案之日起两年内付清。2005年1月25日，涉案工程竣工并验收合格；2005年4月27日，济南市建筑工程质量监督站历城分站对涉案工程作出工程质量竣工备案单。故建安十分公司应当于2006年4月27日前向工程处支付工程款4945215.42元（5098160.23元97%），欠款274833.16元；建安十分公司应当于2007年4月27日前付清全部工程款。建安十分公司未及时付款，应当赔偿工程处利息损失。关于设计变更调增的工程价款，如有超出鉴定结论的价款，工程处待证据充分后可以另行主张权利。建安十分公司、建安公司主张超付工程款947473.6元，请求驳回工程处的诉讼请求，证据不足，不予支持。如其有超出本院认定的付款，可待证据充分后另行主张权利。遂判决：一、建安十分公司于判决生效之日起10日内向工程处支付工程欠款427777.97元。二、建安十分公司于判决生效之日起10日内赔偿工程处以274833.16元为基数自2006年4月28日起，以152944.81元为基数自2007年4月28日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、建安公司对建安十分公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回工程处的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27749元，由工程处负担18822元，建安十分公司、建安公司负担8927元。鉴定费72000元，由工程处负担48837元，建安十分公司、建安公司负担23163元。

工程处不服济南中院一审判决，向山东高院提出上诉称：一、一审判决认定工程造价错误。一审判决依法认定合同无效，但在结算工程总造价时又以该无效合同作为双方结算的依据，得出的工程总造价数额明显错误。虽然双方约定了包死价格，但涉案工程有重大设计变更，合同一次性包死的价格已经不具有参考价值，应当据实结算工程价款。二、一审判决对扣款数额认定不正确。一审没有查实徐禄德、孙永利、陈厚勇、王观辉、王永山等人的身份情况，就认定上述人员的行为系职务行为，属错误认定。请求依法发回重审，维护工程处的合法权益。

建安十分公司答辩称：一、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但工程质量经竣工验收合格的，工程价款的结算及支付应当参照合同执行。开发公司、建安十分公司、工程处之间都是约定固定单价包死，这是双方真实意思的表示，应当得到尊重。工程的设计变更只是局部的变动增减，并不属于重大设计变更，不存在不具有参考价值的情形。二、通过建安十分公司提供的大量证据可以相互印证徐禄德、孙永利、陈厚勇、王观辉、王永山的身份及职务行为性质，一审法院对此认定清楚确凿，请求依法驳回工程处的上诉。

建安公司答辩称：同意建安十分公司的答辩意见。

开发公司述称：工程处与建安十分公司、建安公司之间的纠纷与开发公司无关；一审判决正确。

山东高院二审查明的事实与济南中院一审查明的事实一致。

山东高院二审认为，（一）关于认定工程价款的依据问题。一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。因为该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更，工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映工程处实际施工的工程量。立信公司所做出的鉴定结论2工程造价为7521255.36元，其中含甲方供材756901.2元，扣减后造价为6764354.16元。该造价应作为认定本案所涉工程价款的依据。（二）关于一审判决从工程款中扣除相关款项是否有依据问题。工程处虽上诉主张本案存在大量的由徐禄德等人签收的款项不属于职务行为，但其并未提交令法院足以推翻一审判决的证据加以证实，对工程处该项上诉主张，不予支持。至于工程处在二审庭审过程中主张合同无效后不应按合同约定扣除9%工程款问题，因其在所提交的上诉状中并未就此问题提出自己的主张，工程处因上诉期限的届满而丧失了对该问题在二审中主张的权利。再则，所扣除的9%的工程款中包含有税金，该税金由建安十分公司代扣代缴，该款项从工程价款中按一定比例扣除亦有合理之处。综上所述，建安十分公司应支付工程处工程款1485180.03元（工程造价6764354.16元（1-9%）-已付款项4670382.26元），并支付相应利息。遂判决：一、维持济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第三、四项及案件受理费、鉴定费的负担；二、变更济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第一项为，建安十分公司于接到判决书之日起10日内向工程处支付工程款1485180.03元；三、变更济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第二项为，建安十分公司于接到判决书之日起10日内赔偿工程处以1300513.14元为基数自2006年4月28日起，以184666.89元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回工程处其他上诉请求。二审案件受理费24046元，工程处负担14428元，建安十分公司与建安公司负担9618元。

建安十分公司不服山东高院二审判决，向检察机关提出申诉。其申诉称：涉案工程造价应该按照合同约定的每平方米720元包死单价进行结算。如果变更工程总造价，对于增加的部分造价，应判决开发公司直接承担连带责任，而不应仅判建安十分公司承担责任。建安公司述称同意建安十分公司的意见。

工程处答辩称：转包合同无效，且设计发生重大变更，应当据实结算。

2010年7月16日，最高人民检察院作出高检民抗（2010）38号民事抗诉书，向本院提出抗诉。最高人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。二审判决所依据的鉴定2，是依据施工图纸对全部工程进行了重新按实计算的结果，显然超出了因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的范围。本案工程的结算应仅就变更部分参照签订合同当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款作出调整，而不能对全部工程的结算方式作出变更，对未变更部分应按合同约定进行结算。二审判决完全按实际造价计算工程款，未尊重当事人合同约定的意思自治，适用法律错误。

在此期间，工程处亦向本院申请再审。工程处申请再审称：一、原审认定的所谓徐禄德签收的单据系伪造，徐禄德与工程处没有任何劳动或劳务关系。在没有任何证据下就认定签字单据的效力，据此扣除应支付的工程款错误。二、在鉴定报告中不符合结算资料（只有建设单位盖章，没有负责人签字）造价为302468.28元，二审判决遗漏该款项，应判归工程处。三、原二审判决依据鉴定结论2，扣减甲方供材造价756901.2元后造价为6764354.16元，二审在此基础上再行扣减甲方供材936867.8元系重复扣款。

建安十分公司答辩称：数份证据证明徐禄德是工程处的工作人员，其签收的单据是职务行为，证据确凿。

建安公司答辩称：同意建安十分公司的答辩意见。

本院以（2010）民抗字第68号民事裁定，指令山东高院再审本案，并对于工程处的再审一并处理。

山东高院再审查明，在一审期间，工程处主张甲方供材790525.50元；工程处在一审庭审期间称，涉及签字收款的徐禄德等5人不是工程处的正式员工，未经授权，其收款行为无效，在已生效的苑功亮诉徐禄德、建安十分公司、工程处买卖钢材货款纠纷一案中，查明徐禄德给苑功亮出具的欠条加盖有工程处三处的公章。

山东高院再审还查明，2005年5月30日，工程处出具高墙王将军小区12#楼竣工造价确认函。工程处在函中称，由于设计的变更，建设单位与总包单位签订的施工合同中载明的建筑面积是不正确的，应按照实际建筑面积和合同约定的每平方米单价计算工程造价，同时称工程总造价应加上材料上涨价款和室外工程价款。施工总造价应为6598686.08元，按实结算合计7215852.87元。

山东高院再审认为，(一)关于合同认定无效后工程造价的计算依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。但本案中，工程处主张由于原合同施工图纸做出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。最高人民检察院所依据的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程款。”该条是针对的有效合同结算工程价款的规定。因此最高人民检察院主张施工合同无效，亦应按合同约定计算工程造价缺乏法律依据。

（二）关于从工程款中扣除相关代付款项的确认。1、徐禄德所签收的款项应否从工程款中扣除。首先，一审期间，经法院组织双方对直接拨付的工程款和甲方供材款、代付的其他材料款以及代付的相关费用进行了对账，经对账，建安十分公司共向工程处付款4670382.26元。对上述款项，工程处主张徐禄德不是工程处的工作人员，故徐禄德签收的部分款项不应扣除，而在一审庭审期间工程处仅称徐禄德不是工程处的正式员工，并未否认是其员工，其陈述前后矛盾。其次，结合在已生效的苑功亮诉徐禄德、建安十分公司、工程处买卖钢材货款纠纷一案查明的事实，徐禄德给苑功亮出具的欠条加盖有工程处三处的公章。苑功亮的钢材亦是送到12#住宅楼工地，上述事实可以证明徐禄德是工程处的工作人员，且以工程处的名义对外发生业务。因此，一审将徐禄德签收的单据认定为工程处的职务行为并无不当。工程处主张徐禄德不是其工作人员，其行为不是职务行为缺乏事实依据。2、是否存在重复扣款。在认定的已付工程款项中，甲方供材计款为936867.8元。二审在既已认定甲方供材款为936867.8元并予以扣减的情况下再行按鉴定结论2中甲方供材造价756901.2元予以扣减系重复扣减。至于鉴定结论2中甲方供材造价756901.2元，工程处亦称没有包含分户防盗门款和单元防盗门款，且在一审期间工程处主张甲方供材为790525.50元。故鉴定结论中的甲方供材造价不具有客观准确性，应以双方对账的甲方供材造价936867.8元为计算依据。

（三）关于鉴定结论中的不符合规定的结算资料造价部分是否应计入工程价款。在鉴定结论2中，已明确依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后，工程造价为7521255.36元。同时表明不符合结算资料造价为302468.28元，不包含在鉴定造价里。工程处主张按鉴定结论2计算工程造价的情况下，同时主张不符合结算资料的部分应计入工程造价缺乏证据证实，故二审将该部分未计入工程造价并无不当。

综上所述，最高人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持；工程处的部分申请理由成立，予以支持。原二审判决重复扣减甲方供材款计算有误，依法应予纠正。建安十分公司应支付尚欠工程处的工程款2173960.12元（工程造价7521255.36元（1-9%）-已付款项4670382.26元），并支付相应利息。经山东高院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销山东高院（2009）鲁民一终字第43号判决；二、维持济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第三、四项；三、变更济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第一项为建安十分公司于接到判决书生效之日起10日内向工程处支付工程欠款2173960.12元；四、变更济南中院（2006）济民五初字第121号民事判决第二项为建安十分公司于接到判决书生效之日起10日内赔偿工程处以1968629.85元为基数自2006年4月28日起，以205330.27元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；一、二审案件受理费、鉴定费共计123795元，由工程处负担49518元，建安十分公司、建安公司负担74277元。

建安公司、工程处均不服山东高院再审判决，向本院申请再审。

建安公司申请再审称：一、2005年8月6日，工程处与韩还师签订《债权转让协议》将案涉债权转让给实际施工人韩还师，韩还师应当参加本案诉讼，原再审判决未将韩还师确定为权利主体，遗漏了诉讼当事人。二、原再审判决认定原合同施工图纸作出了重大设计变更系事实认定错误。将军小区12#楼与10#楼设计相同，系“双胞胎楼”，自始没有图纸，而是套用10#楼图纸。三、再审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应当参照合同约定进行结算。四、再审判决超出了工程处诉讼请求范围。五、再审判决对应当按照固定价款结算的工程，进行工程造价司法鉴定违反法定程序，请求依法改判。

工程处答辩称：一、工程处将债权转让给韩还师，但转让债权的行为与本案判决支付的款项数额无关，且韩还师已经作为代理人参加了诉讼，不存在诉讼主体反复的问题。二、建安公司主张地下室面积应当按照合同约定进行计算，其前提是合同有效，但本案施工协议是无效合同，且实际施工的根本不是原来合同的设计图纸，工程发生了重大设计变更，故不应当参照合同约定进行结算。三、再审判决没有参照合同约定进行结算，而是据实结算适用法律正确。请求驳回建安公司再审请求。

工程处申请再审称：一、有新的证据足以推翻再审判决。聂培云、王代阳、边乐勇、王洪勇等人于2004—2005年出具的相关单据，证明建安十分公司代工程处向其支付，但实际上工程处的债权人仍向工程处主张权利。二、再审判决认定付款的基本事实缺乏证据。1、涉及有“徐X德”签字的收据有几十份，该名字的三个字都有不同的写法，再审判决没有查明“徐X德”的身份，就将收据作为同一个人写的收据看待，属于事实认定不清。2004年12月10日有“徐X德”签字的合计水泥2405.8吨计款548522.40元收料单是伪造的；2004年12月9日塑钢窗款项46029.20元收据是伪造的。2、再审判决将不符合结算资料的工程造价302468.28元没有认定不正确。三、再审判决适用法律错误。合同约定建安十分公司收取工程处9%的管理费，既然合同已经认定为无效，则该管理费（扣除税金）就不应当收取。

建安公司、建安十分公司答辩称，工程处提交的证据在原审时经过多次质证，不属于新的证据，有“徐X德”签字的收据都是徐禄德写的。关于水泥及塑钢窗款项的单据有领料人发料人等多人签字，不可能是伪造的，实际也用于该工程，鉴定结论并未漏算工程处的工程款。建安公司派人在工地进行管理，应当收取管理费，且管理费还包括了税金，请求驳回工程处的再审请求。

本院再审查明的事实与原审法院查明的事实相同。另外，本院还依法调查了设计单位山东恒信建筑设计有限公司（以下简称恒信建筑设计公司），该公司证实，12#楼套用10#住宅楼图纸，12#楼阁楼从面积的改造上看，不构成重大设计变更。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为涉案工程的工程价款应该如何确定。

综合本案案情，结合相关法律规定，本案应当参照《工程施工协议书》的约定结算工程价款。

首先，建安十分公司与工程处签订的《工程施工协议书》因违反法律的强制性规定而无效。2003年10月14日，建安十分公司与开发公司签订《建设工程施工合同》，承建将军小区12#住宅楼工程，其随后将工程转包给工程处，工程处又将工程交由韩还师负责施工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”建安十分公司与工程处将工程非法转包的行为违反上述规定，《工程施工协议书》为无效协议。对此建安十分公司以及工程处均有过错，均应承担相应的法律责任。

其次，本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。

再次，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的基础。第一，2003年11月3日，开发公司及设计单位山东恒信建筑设计有限公司就出具了《关于高墙王将军住宅小区9#、12#楼施工图设计的变更说明》，载明“12#楼套用10#住宅楼图纸”，实际施工人韩还师于2003年11月8日与工程处签订《工程施工协议》，且其本人在上述变更说明上写明于“2003年11月25日收到”，而涉案工程于2003年11月30日才开工。由此说明，12#楼套用的是10#图纸施工，且工程处、韩还师对此是明知的。第二，开发公司于2012年12月6日出具的《证明》以及其在一审庭审中的陈述，均证明12#楼与10#楼设计相同共用一套图纸，并无从12#楼设计图纸变更为10#楼设计图纸的颠覆性变更。第三，工程处虽然主张原合同施工图纸作了重大设计变更，但一直未提交证据证明。另外，建安十分公司与开发公司签订《建设工程施工合同》中第一条“工程内容”已经明确为“阁楼独立户”，而工程处与建安十分公司签订《工程施工协议书》又约定工程承包范围等所规定的条款均执行建安十分公司与开发公司所签订的施工合同。由此可知，所谓“阁楼改为独立户”在双方合同中早已约定，不能视为重大设计变更。第四，本院再审期间，调查了恒信建筑设计公司，该公司亦证实12#楼套用10#住宅楼图纸，12#楼阁楼从面积的改造上看，根本不构成重大设计变更。通过上述证据足以认定，涉案工程项目未进行重大设计变更，据实结算工程价款也就失去了存在的基础。

最后，本案参照合同结算工程价款较为公平。建安十分公司、工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处；工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与工程处只是收取固定利益，不承担任何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5322404.47元，建安十分公司与开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7521255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。此外，工程处申请再审称收料单中徐禄德的签字系伪造，且徐禄德并非是工程处工作人员。但是，工程处虽主张相关单据系伪造，却从未向人民法院申请司法鉴定；并且，在苑功亮诉徐禄德、建安十分公司、工程处买卖钢材货款纠纷一案中，济南中院作出的（2005）济民二终字第212号民事判决认定，徐禄德给苑功亮出具的欠条落款为徐禄德，并加盖有工程处三处的公章。因此，工程处主张徐禄德不是其工作人员缺乏事实依据，对其主张不予支持。同时原一审判决有关建安十分公司已付款数额的事实认定清楚，证据确凿，工程处并无新的证据予以推翻，故对工程处提出的其它主张均不予支持。

综上，因建安十分公司与开发公司约定，按照单位平方米造价一次性包死，地下室不计算面积，故工程处与建安十分公司的结算工程造价亦应如此。济南中院采纳了鉴定结论1的工程总价款，扣除总造价的9%，同时调增不符合规定的结算资料造价302468.28元，再减去建安十分公司已付的款项，得出欠付工程款的数额，此种计算方法并无不当，其判决应予维持；山东高院二审、再审判决均采纳了鉴定结论2据实结算工程总造价，扣除总造价的9%和建安十分公司已付款项后，得出建安十分公司欠付工程款数额的计算方法，因缺乏事实和法律依据，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第4号、（2009）鲁民一终字第43号民事判决；

二、维持山东省济南市中级人民法院（2006）济民五初字第121号民事判决。

一审案件受理费27749元，由济南市历下区城乡基础建设工程处负担18822元，济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司和济南市历城区建筑安装工程公司负担8927元；鉴定费72000元，由济南市历下区城乡基础建设工程处负担48837元，济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司和济南市历城区建筑安装工程公司负担23163元；二审案件受理费24046元，由济南市历下区城乡基础建设工程处负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长韩延斌

审判员孙延平

代理审判员王林清

裁判日期

二○一三年八月八日

书记员

书记员韦大