曹县人民政府与菏泽市通衢绿化工程有限公司、浙江裕众建设集团有限公司、相和平建设工程施工合同纠纷案申请再审民事裁定书

最高人民法院 再审 （2013）民申字第1508号

当事人信息

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹县人民政府。

法定代表人：张红旗，该县县长。

委托代理人：赵三平，北京广衡律师事务所律师。

委托代理人：郭敏，北京广衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：菏泽市通衢绿化工程有限公司。

法定代表人：李卓，经理。

委托代理人：董成才，该公司项目经理。

委托代理人：苏凤池，该公司项目副经理。

一审被告、二审上诉人：浙江裕众建设集团有限公司。

法定代表人：孙益忠，董事长。

委托代理人：冯永华，浙江中圣律师事务所律师。

一审第三人、二审上诉人：相和平。

委托代理人：张立民，山东君诚仁和律师事务所律师。

审理经过

再审申请人曹县人民政府为与被申请人菏泽市通衢绿化工程有限公司（以下简称通衢公司）、二审上诉人浙江裕众建设集团有限公司（以下简称裕众公司）、相和平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第7号和山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查完毕。

一审法院查明

菏泽市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审审理查明认定以下事实：

（一）关于本案所涉及的三份协议书

2009年3月5日，曹县人民政府与裕众公司就曹县青菏北路绿化景观带（10公里）工程签订《协议书》，约定由裕众公司出资代建，工程价格以双方共同委托有资质的第三方审计事务所依法审计为准。工程竣工验收合格后，曹县人民政府2009年底付款不低于工程款的50%，2010年不低于剩余款的30%，2010年付清，未付清款利息按照国家规定的贷款基准利率由曹县人民政府负责。如双方发生纠纷，由菏泽市仲裁委员会仲裁解决。

3月20日，裕众公司与通衢公司签订《劳务协作施工协议书》，将其从曹县人民政府承包的绿化景观带工程全部转包给通衢公司。协议约定：工程范围为施工图纸范围内的土建、安装、绿化，相关费用均由通衢公司负责。协议书还对工期、工程款结算、关于付款程序、工程质量、监督检查、组织验收等进行了约定，特别约定如工程质量未能达到曹县人民政府及裕众公司满意，采取返工、返修或报废方式处理，损失由通衢公司承担。

相和平向法院提交了一份签订时间为2009年11月9日的《浙江裕众建设集团有限公司工程施工经济责任制承包协议书》，约定裕众公司承建的曹县青菏北路绿化景观带工程由相和平承包施工，并对工程实行“独立核算、自负盈亏”，承包范围包括绿化、景观、土方及与工程相关的全部工程内容，所属地区绍兴，工程造价暂定1500万元，开工日期2009年3月16日，竣工日期2009年8月。在开工日期及竣工日期前均加注“原”字。关于工程款支付和结算方式，协议约定相和平按最终审定的工程决算总造价的2.5%向裕众公司支付服务费，裕众公司按合同总造价的1.5‰收取项目经理风险费用等。

（二）关于最后验收的工程由谁组织施工

通衢公司与裕众公司签订协议后，组织人员进行施工，对此裕众公司认可。裕众公司曹县工程项目部、山东省工程建设监理公司曹县绿化工程项目监理部、曹县审计局、曹县建设局对于曹县青菏北路景观绿化带工程中圆管涵砼基础、开挖土方、安装、回填土、微地形、旧路面破除、土方倒运、绿化带开挖边沟等工程量进行了签证，形成了工程量签证单，董成才作为裕众公司项目部工程负责人签字。通衢公司提交的货物配载协议及木材运输证、植物检疫证书、商品混凝土购销合同、施工日志、施工图纸、工人考勤表、苗木品种栽种地点明细表、相和平与董成才共同签名的建材汇总报表、工程预结算表、工程议价材料表、落款时间为2010年1月22日的裕众公司《要求解决工程款的报告》、裕众公司为索要工程款分别于2010年2月5日、3月4日出具给曹县建设局的收据等证据材料，亦印证了通衢公司就涉案工程实际组织施工的事实。

裕众公司主张工程不合格，提交了落款时间为2009年11月25日的《工程质量签证意见通知单》一份，主要内容为“绿化苗木全部不符合我方要求，必须全部清除现场”，要求通衢公司“对于已施工部分土建市政工程不符合图纸设计要求全部重新返工。”但通衢公司否认收到过该通知单，且否认其施工工程被清除。裕众公司对于该通知单是否送达通衢公司，工程哪些地方不符合要求、是否实际清除、清除了哪些工程、清除时是否通知通衢公司，未能提供充分证据加以证明。

相和平提交的“曹县青菏北路约10公里绿化景观带工程种植苗木清单”，系打印件，且其中第7项至第30项显示的种植苗木数量与验收苗木数量严重不符，对应情况如下：

苗木种植清单苗木验收清单7广玉兰19677广玉兰518红叶石楠11648红叶石楠19879大叶黄杨11349大叶黄杨116410樱桃210樱桃113411柿树（10公分）2011柿树（10公分）212白腊19612白腊1913西府海棠3513西府海棠59614千头椿6714千头椿3515桧柏球45015桧柏球6216金叶女桢球65016金叶女桢球41317红叶小菠球10017红叶小菠球64818柳树（10-15公分）34018柳树（10-15公分）／19石榴（3公分）1419石榴（3公分）30920石榴（8公分）15320石榴（8公分）1421合欢118821合欢15322雪松16522雪松118823红叶桃（5公分）1623红叶桃（5公分）16224红叶桃（8公分）1051924红叶桃（7公分）1625连翘425连翘1051726红叶梨（8公分）92026红叶梨（8公分）427百日红（丛生）8527百日红（丛生）91928法桐39028法桐／29红叶梨（4公分）17029红叶梨（4公分）38330栾树52030栾树160相和平提供的“曹县青菏北路3公里园路、接点预算工程款量”、“供应曹县青菏北路工程绿化苗木清单”、“青菏北路景观甬路石材等供应单”等均系打印件，且无相应的施工记录、供货合同、票据等加以佐证。对上述证据的真实性不予认定。对于“曹县青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单”、“青菏北路（3公里）景观甬路验收表”各一份的真实性各方均无异议，应予认定。虽然该两份清单上有相和平的签字，但裕众公司与曹县人民政府《协议书》中明确载明相和平为裕众公司项目负责人，且《协议书》原件下方及通衢公司提交的建材汇总报表、工程预结算表、工程议价材料表上均有相和平的签字，在本案一审庭审笔录第6页中，裕众公司自述“裕众公司的相和平……”，综合上述证据材料，应认定相和平为裕众公司的项目负责人。裕众公司与通衢公司签订的《劳务协作施工协议书》约定，由裕众公司组织对已完工工程的验收。故通衢公司关于验收时裕众公司未通知该公司，根据《劳务协作施工协议书》的约定，相和平作为裕众公司的项目负责人参与验收并在相关材料上签字的主张，应予采信。

综上，裕众公司、相和平不能证明通衢公司施工的工程已被清除，也不能证明最后竣工验收的工程系相和平重新组织施工，应认定最后验收的工程由通衢公司组织施工。

（三）关于涉案工程款数额

2010年3月4日，裕众公司向曹县人民政府、曹县建设局出具要求青菏北路绿化景观带工程竣工验收的报告。2010年6月21日，曹县审计局出具曹审投报（2010）10号审计报告，涉案工程造价审定结算为10267068.44元。

涉案工程施工过程中，裕众公司曹县工程项目部、山东省工程建设监理公司曹县绿化工程项目监理部、曹县审计局、曹县建设局对于曹县青菏北路景观绿化带工程中圆管涵砼基础、开挖土方、安装、回填土、微地形、旧路面破除、土方倒运、绿化带开挖边沟等工程量进行了签证，形成了工程量签证单，涉案工程完工后，相关单位代表共同进行了验收，并分别在“2009年青菏北路（7公里）绿化补栽苗木验收清单”、“曹县青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单”、“青菏北路（3公里）景观甬路验收表”上签字。上述材料可以作为确定涉案工程量的依据。本案审理过程中，根据通衢公司的申请，一审法院对于工程量签证单88页（含青菏北路3公里景观甬路验收表）、青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单、2009年青菏北路（7公里）绿化补栽苗木验收清单所涉工程造价委托山东中慧咨询管理有限公司进行鉴定，鉴定的工程造价为9437088.90元。鉴于工程量签证单第36页苗木进场签证单的签证意见为“数量及价格以最终验收结果为准”，即苗木进场签证单与苗木验收清单存在重合，根据一审法院的要求，鉴定机构对工程量签证单第36页苗木工程造价情况单独出具了一份结算书，该页苗木工程造价为222350.87元。对于鉴定报告及结算书，通衢公司无异议，要求二被告按照鉴定报告及结算书的结论支付工程款，二被告及第三人虽提出异议但均不申请重新鉴定，该鉴定报告及结算书亦不存在违反法定程序的情形，可以作为认定工程款的依据。涉案工程造价应为9214738.11元。

（四）关于涉案工程款支付情况

2011年5月7日，裕众公司向菏泽仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决曹县人民政府支付工程款10267068.44元及违约金。同日，裕众公司委托相和平代表该公司参加仲裁。5月20日，曹县人民政府委托山东法正招标代理公司对于青菏北路3公里绿化工程进行结算，结算结果为工程总造价4771696.83元。6月8日曹县人民政府与裕众公司签订协议书，支付裕众公司工程款4771696.83元，裕众公司对于原协议内已清除苗木及其他工程款不再提出给付要求，裕众公司因该工程与其他方的债权债务关系与曹县人民政府无关。6月9日，菏泽仲裁委员会依据该协议制作（2011）菏仲调字第119号调解书，6月14日曹县人民政府将上述款项汇出，裕众公司认可收到该款。裕众公司支付相和平421万元。2012年1月9日，裕众公司向菏泽市中级人民法院申请撤销上述仲裁调解书，被法院裁定驳回。

2011年3月，通衢公司向菏泽市中级人民法院起诉，请求判令裕众公司支付工程款1000万元及利息，曹县人民政府承担连带责任。

裕众公司辩称通衢公司施工的工程不合格，没有按照合同约定清除、返工，无权主张工程款。请求驳回通衢公司诉讼请求。

曹县人民政府辩称其对裕众公司工程款支付义务，已由菏泽市仲裁委员会处理完毕，通衢公司与裕众公司的争议与答辩人无关。

相和平主张验收的工程系其重新施工，请求判令裕众公司、曹县人民政府支付工程款550万元，后认可仲裁调解书中认定的工程款已经支付给自己，对于其余工程款保留诉权。裕众公司认可相和平实际施工人的身份，曹县人民政府认为与自己无关。

一审法院认为

菏泽市中级人民法院一审认为，曹县人民政府与裕众公司的《协议书》、裕众公司与通衢公司的《劳务协作施工协议》因违反《合同法》、《招标投标法》以及最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释（2004）14号解释）等法律、司法解释的规定，应认定为无效。

关于裕众公司与曹县人民政府是否应当承担偿还工程款的义务问题。根据法释（2004）14号解释第二条、第二十六条规定，虽然《协议书》、《劳务协作施工协议》无效，但通衢公司作为实际施工人，有权请求发包人曹县人民政府、承包人裕众公司支付工程款。曹县人民政府与裕众公司之间关于涉案工程款达成的协议，虽经菏泽市仲裁委员会确认，但不能对抗实际施工人。曹县人民政府应在欠付工程价款范围内对通衢公司承担责任。关于工程款利息的计算，可将最后验收之日视为应付款时间。利息从2010年6月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

关于第三人相和平主张向其支付工程款问题。相和平虽然主张其是涉案工程的实际施工人，但并未提供确实有效证据证明最后竣工验收的工程系其组织施工，其提交的“曹县青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单”、“青菏北路（3公里）景观甬路验收表”等证据，仅能证明其为裕众公司项目负责人，是裕众公司履行合同的全权代理人，其行为应视为裕众公司的行为，其在施工中与发包人或实际施工人发生争议，应由承包人主张权利。相和平在本案中无权向曹县人民政府、裕众公司主张工程欠款，对其起诉应予驳回。

综上，菏泽市中级人民法院于2012年8月16日作出一审判决，判决如下：一、裕众公司于本判决生效后十日内支付通衢公司工程款4771696.83元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年6月10日计付至本判决履行完毕之日止）；二、曹县人民政府于本判决生效后十日内支付通衢公司工程款4443041.28元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年6月10日计付至本判决履行完毕之日止）；三、驳回通衢公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人相和平的起诉。

二审上诉人诉称

裕众公司、曹县人民政府、相和平不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

二审法院认为

山东省高级人民法院认为：关于实际施工人问题。通衢公司与裕众公司签订协议后，组织人员进行了施工，各方当事人皆予以认可。但三上诉人主张通衢公司施工的工程因不合格已被清除，最后竣工验收的工程是由相和平实际施工。由于通衢公司与裕众公司签订协议在先，亦实际履行，二审判决认为，如果裕众公司和曹县人民政府认为通衢公司施工的工程不合格，应通过适当的方式解决。在争议未解决以前，裕众公司就同一工程又与相和平签订协议，约定工程由相和平施工不妥。裕众公司提交《工程质量鉴证意见通知单》以证明通知通衢公司清除现场并返工。但通衢公司否认收到过该通知，亦否认其施工工程被清除。裕众公司不能证明通知已送达给通衢公司，亦没有充分证据证明其主张。相和平称通衢公司放弃施工后，自己重新组织施工。但其提交的苗木数量严重不符，如樱桃清单数量为2棵，但验收数量为1134棵；连翘清单数量为4棵，但验收数量为16棵等。亦无相应的施工记录、供货合同、票据等加以佐证，不能证明其真实性。关于相和平的身份，在裕众公司与曹县人民政府的《协议书》中明确载明相和平为裕众公司项目负责人，且《协议书》原件下方及通衢公司提交的建材汇总报表、工程预结算表、工程议价材料表上均有相和平的签字，裕众公司在一审庭审中的自述，足以认定相和平为裕众公司项目负责人。裕众公司与通衢公司的《劳务协作施工协议书》约定，由裕众公司组织对已完成工程的验收。故通衢公司关于验收时裕众公司未通知通衢公司，根据《劳务协作施工协议书》的约定，相和平作为裕众公司项目负责人参与验收并在相关材料上签字的主张，应予采信。综上，三上诉人没有充分证据证明通衢公司施工的工程已被清除，相和平提供的证据不能证明最后竣工验收的工程系其组织施工，相和平作为裕众公司项目负责人，其行为应视为裕众公司的行为，其在建设工程施工中与发包人或实际工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体主张权利。相和平在本案中无权向曹县人民政府、裕众公司主张工程欠款。

关于涉案工程造价问题。一审法院根据山东中慧咨询管理有限公司作出的工程造价鉴定报告，认定涉案工程造价为9214738.11元，不存在违反法定程序的情形，可以作为认定工程价款的依据。曹县人民政府已支付裕众公司4771696.83元，因涉案协议无效，裕众公司收取该款缺乏法律依据和事实依据，一审判决裕众公司将该款支付给通衢公司并无不当。

关于曹县人民政府应否承担支付通衢公司工程款的付款义务问题。根据法释（2004）14号解释第二十六条第二款之规定，曹县人民政府是发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人通衢公司承担责任。根据鉴定结论，涉案工程价款为9214738.11元，曹县人民政府已支付4771696.83元，余额4443041.28元属于工程欠款。曹县人民政府与裕众公司的协议虽经菏泽市仲裁委员会制作调解书确认，但通衢公司是实际施工人，裕众公司无权对通衢公司的施工工程款予以放弃。曹县人民政府依据其与裕众公司的上述约定主张没有欠工程款，理由不能成立。故判决驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

曹县人民政府不服一、二审判决，向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，改判申请人不承担对涉案工程的重复付款义务。主要事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2009年3月5日，申请人与裕众公司协议书约定，由裕众公司对曹县青菏北路绿化景观带工程出资代建。工程结束后，双方已经在菏泽市仲裁委员会达成仲裁调解协议。申请人不可能知晓也无法控制承包人裕众公司在具体施工中劳务分包的情况，法律上也无此项义务。原判决认定通衢公司为实际施工人明显错误，使申请人面临着重复支付工程款的不利后果。二、原判决适用法律错误。法释（2004）14号解释第二条及第二十六条规定，“参照无效建设工程施工合同约定，”索要工程价款的请求权属于承包人，即使通衢公司是“实际施工人”，也不能够要求参照无效建筑工程施工协议的约定主张权利。而裕众公司同申请人的工程款争议已经解决，曹县人民政府并不存在欠付工程款问题，通衢公司无权要求参照无效协议索要工程价款。三、本案一审法官，利用职权强行要求鉴定机构进行鉴定，并在取证过程中，陪同被申请人工作人员到证人处取证，该做法有重大枉法嫌疑。依照《民事诉讼法》第二百条第十三项规定，审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

再审被申请人辩称

通衢公司答辩称，原判决认定事实清楚，鉴定结论合法，适用法律正确，应予维持，请求驳回曹县人民政府的再审申请。

裕众公司答辩称，原判决认定《协议书》、《劳务协作施工协议》无效正确，裕众公司只收到过申请人支付的工程款4771696.83元，申请人欠付施工单位工程款的客观事实存在，通衢公司将裕众公司和曹县人民政府列为共同被告，提起建设工程施工合同纠纷诉讼，有法律和司法解释依据。请求驳回申请人的再审申请，同时保留对申请人发包青菏北路（7公里）绿化景观带工程款的追偿权利。

相和平答辩称，原判决认定事实不清，适用法律错误，驳回其申请不当，请求重新审理本案。

本院查明

本院审查查明的事实与一、二审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明问题。申请人曹县人民政府认为通衢公司实际完成的工程质量不合格，其施工部分已被清除，已经验收的工程量是相和平后来重新组织人员施工的。一、二审判决已经明确认定，通衢公司是涉案工程的实际施工人，在本院审查阶段各方当事人亦表示认可。一审法院委托山东中慧咨询管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，并组织各方当事人对鉴定结论进行了质证，申请人虽然不予认可，但没有提出充分证据证明该鉴定结论确有错误，也没有申请重新鉴定。而且，申请人没有提供充分证据证明曹县人民政府或者裕众公司以合法方式、在合理时间内向通衢公司提出绿化工程存在质量问题，要求返工或重做，即申请人没有充分证据证明通衢公司完成的工程全部或者部分不合格，已经被清除掉，因而无法推翻原判决对于通衢公司完成工程量的认定。至于相和平在诉讼中提交的“曹县青菏北路约10公里绿化景观带工程种植苗木清单”，“曹县青菏北路3公里园路、接点预算工程款量”、“供应曹县青菏北路工程绿化苗木清单”、“青菏北路景观甬路石材等供应单”、“曹县青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单”、“青菏北路（3公里）景观甬路验收表”等验收清单或者验收表，或者与实际验收情况严重不符，或者缺乏相应的施工记录、供货合同、票据等加以佐证，不能证明通衢公司完成的工程被清除，也不能证明最后验收合格的工程是相和平重新组织施工的工程。原判决认定相和平为裕众公司的项目负责人，已经否定了其为本案实际施工人的说法。申请人在向本院申请再审期间，也没有提出通衢公司实际完成工程量的新的计算标准和依据。原判决已经查明，涉案工程价款为9214738.11元，而申请人仅支付裕众公司4771696.83元，申请人和裕众公司仲裁调解书中有关裕众公司放弃其他工程款给付要求的承诺也证明了申请人欠付工程款的事实。因此，申请人主张原判决认定基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。

二、关于适用法律问题。申请人认为原判决适用法律错误，一是按照法释（2004）14号解释规定，参照无效建设工程施工合同索要工程款的请求权赋予了承包人，通衢公司无权直接起诉发包人；二是申请人与裕众公司就涉案工程款的争议已经菏泽市仲裁委员会处理完毕，不应适用司法解释规定判令申请人承担责任。本院认为，关于建设工程合同无效后工程款的追索权是否仅限于承包人问题，法释（2004）14号解释第二条规定，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然司法解释中只规定了承包人，但并未限制其他人向发包人主张权利。同时，该解释第二十六条第二款实际施工人可以“以发包人为被告主张权利”的规定，直接以司法解释的形式明确了在建设工程施工合同法律关系中，实际施工人不仅有权向转包人主张权利，还可以直接以发包人为被告主张权利，因此在本案中，通衢公司起诉曹县人民政府和裕众公司请求给付工程款，法律依据充分。

关于曹县人民政府是否应向通衢公司支付工程款问题，即仲裁调解书作出后，曹县人民政府是否还负有司法解释规定的“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”义务，本院认为，原判决判令曹县人民政府向通衢公司支付工程款与菏泽市仲裁委员会的仲裁调解书并不矛盾。因为：1、司法解释明确规定实际施工人可以向发包人主张权利，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，而申请人欠付工程款情况属实。2、通衢公司作为实际施工人，其所完成的工程量已经委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定结论经过各方当事人质证后被原判决确认。3、仲裁调解书解决的是申请人与裕众公司之间的工程款争议，而且该调解是在通衢公司向菏泽市中级人民法院起诉以后进行的，此时申请人和裕众公司明知通衢公司已经以实际施工人的身份主张权利，仍进行调解并约定裕众公司放弃向曹县人民政府主张其他工程款，明显损害了通衢公司的合法权益。因此，该仲裁调解书对通衢公司没有约束力，原判决判令申请人向通衢公司支付尚欠工程款，适用法律并无不当。

三、关于本案是否存在审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为问题。申请人称本案一审法官不顾涉诉工程不具备鉴定条件的实际情况，利用职权强行要求鉴定机构根据被申请人提供的资料复印件做出了鉴定结论，并在取证过程中，主动陪同被申请人的工作人员到证人处取证，有重大枉法裁判嫌疑。但是申请人没有提供相应的能够证实其上述主张的事实证据，不符合《民事诉讼法》第二百条第十三项规定的“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”的情形。

综上所述，申请人曹县人民政府的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，对于申请人的主张本院不予支持。通衢公司作为实际施工人的合法权利依法应予保护。至于裕众公司辩称保留对申请人发包青菏北路（7公里）绿化景观带工程款的追偿权利，以及相和平答辩称原判决驳回其申请不当，不属于本案审查范围，本院不予审查。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回曹县人民政府的再审申请。

审判人员

审判长高珂

代理审判员宋冰

代理审判员周其濛

裁判日期

二〇一四年一月十六日

书记员

书记员郭凯