马X虎、马X杰贪污、挪用公款及诈骗一案

新疆维吾尔自治区高级人民法院 一审 （2009）独刑初字第32号

公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。

被告人马虎，男，1974年4月14日出生于新疆独山子，回族，原系克拉玛依市、新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心副主任。2008年10月9日因涉嫌挪用公款罪被独山子区人民检察院刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于独山子区看守所。

被告人马杰，男，1951年1月1日出生于新疆乌鲁木齐市，回族，个体工商户。2008年8月15日因涉嫌合同诈骗罪被独山子区公安分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于独山子区看守所。

审理经过

新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院以克独检刑诉（2009）25号起诉书指控被告人马虎、马杰犯贪污罪、挪用公款罪及非法吸收公众存款罪，于2009年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院指派检察员王炜、代理检察员李新莉出庭支持公诉，被告人马虎及其辩护人，被告人马杰及其辩护人到庭参加诉讼。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院批准延长审理期限一个月，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

克拉玛依市独山子区人民检察院起诉书对被告人马虎、马杰提出贪污罪、挪用公款罪及非法吸收公众存款罪三项指控。在法庭审理中，控辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人马虎、马杰作了最后陈述。综合双方争议及理由，本院评判如下：

（一）贪污罪

一审请求情况

公诉机关指控，2003年底至2004年初，两被告人联络，策划独山子住房资金管理中心向金新信托公司巨额投资事宜。2004年1月14日，被告人马虎携带公章与被告人马杰一同到乌鲁木齐市金新信托公司洽谈业务，并与该公司逯、吕等签订《资金信托合同》及《补充协议》，要求提前领取《补充协议》约定的90.3万元补充收益款。随后被告人马虎私自授权被告人马杰领取补充收益款90.3万元，马杰明知是公款而开立假账户转移后据为己有。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人的供述与辩解、证人证言、文件检验鉴定书、辩认笔录及照片、报告、授权委托书、担保函、资金信托合同、资金信托补充协议、授权委托书、收据、住房资金管理中心电汇2800万元及200万元的凭证、金新信托公司2004年度会计凭证、以叶欣名义取款90.3万元的凭证、德恒证券有限责任公司开具的50万元、40.3万元转帐支票、有关50万元去向的转帐支票、记帐凭证、进帐单、有关40.3万元去向的进帐单、存、取款凭条、马北庭帐户交易明细、马杰帐户交易明细及取款凭证、邢帐户交易明细及取款凭证、独山子住房管理中心出具的证明、马虎的人事档案资料、任命文件、岗位职责、独山子住房资金管理中心成立文件及住房改革领导小组成立文件等证据。

公诉机关认为，被告人马虎、马杰共同侵吞公款90.3万元，其行为均已构成贪污罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定予以判处。

被告人马虎对起诉书指控的罪名及犯罪事实均提出异议，认为自己不构成贪污罪。其辩解称，1.与金新信托公司洽谈3000万元委托理财事宜是经过克拉玛依市住房资金管理中心授权并经独山子领导批准后进行的，其携带公章前往乌鲁木齐市与金新信托公司洽谈、签订的只是收益率为5%的资金信托合同。对补充协议如何签订、协议的具体内容以及90.3万元由马杰收取等情况完全不知情，其从未见过该补充协议，也未向金新信托公司出具授权委托书和收据。此外，补充协议并无自己的签名，所加盖的新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心的公章真伪无法辨别，要求重新鉴定；2.马杰称受马虎委托向李行贿100万元，并同意将补充收益款90.3万元用于归还100万元等陈述并不属实，其与李并不认识，也未授权金新信托公司向马杰付款；3.吕、逯等人所述与马杰共同参与补充协议的签订过程，以及马虎、马杰向金新信托公司提供提前支取90.3万元收益款的授权委托书、收据等情节，与事实不符；4.逯对其所作辨认笔录不真实，所述体貌特征有明显差异；5、补充协议约定的90.3万元收益款其分文未得。

其辩护人提出如下辩护意见：1.认定马虎签订《补充协议》，且授权马杰领取3.01%收益款90.3万元的证据不足。《资金信托合同》由双方盖章并签名，而《补充协议》约定由双方签名、盖章后生效，但该协议并无马虎的签名；授权委托书及收据系打印件，但通过排版可以看出收据有先盖章，后打印的迹象，不排除他人利用马虎不知情，先偷盖公章，后签订补充协议并提供授权委托书及收据的可能性。同时，对补充协议、授权委托书及收据进行的公章鉴定存在检材不真实的情形，鉴定结论不具有客观、公正、科学及真实性；2.吕、逯的证言存在诸多疑点，二人陈述的签订主合同及补充协议的过程等细节相互矛盾，同时，在长达五年之后，逯仍对马虎的体貌特征记得如此清晰，与常理不符，因此，辨认笔录存在疑点，不能作为定案的证据；3.马杰称马虎为了当公积金中心的领导，受其委托送给李100万元的情节，无证据证实；4.马虎没有贪污90.3万元的动机和主观故意，客观上也未将90.3万元非法占为己有。综上，公诉机关指控被告人马虎犯贪污罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

被告人马杰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均提出异议，认为自己不构成贪污罪，其辩解称，1.吕是其带到独山子与马士虎见面的，但在独山子商谈3000万投资的过程，其未参与也不知情。返回乌鲁木齐后，其并未去金新信托公司签订合同，至于马虎与金新信托公司如何将8.01%的收益签两份合同以及补充协议如何签订，授权委托书、收据如何提供等，其均不知情；2.吕、逯等人证实其与马虎共同参与主合同、补充协议以及提供授权委托书、收据等情节均不属实；3.受马虎委托送给李的100万元，马虎答应尽快归还，因此，90.3万元是吕按马虎的要求向其归还的借款。

其辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据不能证明马杰策划、参与或与马虎相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公款90.3万元，只能证明马杰曾带吕到独山子与马虎见面，至于3000万元信托投资合同是由吕、马虎二人之间商谈的，马杰并非经办人、主管人员或参与人、决策人；2.马杰并不清楚信托投资合同及补充协议的签订情况，其只知借钱还钱，至于马虎用何种形式取得资金向其归还此前借的100万元，马杰并不清楚，因此，马虎安排吕给其90.3万元是其应收回的借款，不能认定是贪污公款的行为；3.本案证据不能证实马杰与马虎相互勾结、共同侵吞、共同非法占有公共财物的事实。综上，公诉机关指控被告人马杰犯贪污罪事实不清，证据不足，适用法律不当，被告人马杰不构成贪污罪。

本院查明

经审理查明，2003年，被告人马杰通过其女婿邢与被告人马虎相识，二人交往较为密切。同年底，被告人马杰与金新信托公司财务部业务员吕联系独山子住房资金管理中心投资事项。2004年1月，马杰带领吕到独山子与马虎见面，商谈信托投资事宜。同年1月14日，马虎携带新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心的公章，与马杰、吕等人一同前往乌鲁木齐市金新信托公司洽谈投资业务。在签订3000万元《资金信托合同》过程中，马虎、马杰向金新信托公司总经理助理逯（已判刑）及业务员吕提出，将双方约定的8.01%的投资总收益分签两份合同，其中《资金信托合同》的收益率为5%，《补充协议》的收益率为3.01%，逯与吕表示同意。《资金信托合同》及《补充协议》签订后，马虎将独山子住房资金管理中心3000万元资金汇入金新信托公司帐户内。马虎、马杰提出当日支取《补充协议》约定的补充收益款90.3万元。在逯等人要求下，马虎提供了加盖新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心公章的授权委托书及收据，其中授权委托书载明：“金新信托投资股份有限公司：我单位在你处2004年1月14日存入信托资金一笔，金额叁仟万元整，现需提前支付收益，特授权我单位马杰同志前去你处办理支款手续，将此收益转到（此处空白）单位帐户，帐号：（此处空白）开户行：（此处空白）。授权单位：新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心（此处加盖公章），2004年1月14日”。收据载明：“今收到金新信托投资股份有限公司资金信托收益款玖拾万零叁仟元整。收款单位：新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心（此处加盖公章），2004年1月14日”。当日，吕从金新信托公司设在德恒证券公司的帐外帐中开具金额为50万元、40.3万元的两张转帐支票交给马杰，马杰将50万元的转帐支票用于归还个人借款，将40.3万元的转帐支票通过假账户变现后占为己有。案发至今，赃款90.3万元未能追回。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：

（1）被告人马虎的供述与辩解，其供述称，2004年1月初，吕来独山子谈国债理财之事，经请示，新疆石油管理局住房资金管理中心主任张签批了报告和授权委托书，同意独山子公积金中心与金新信托公司签订3000万的委托购买国债投资，期限为一年，收益为5%以上，张指示建议以下三种担保方式：1.国债抵押不得回购；2.两家上市公司担保；3.银行担保。2004年1月14日，与吕在金新信托公司会议室签订的《资金信托合同》，收益率为5%以上，其携带的公章名称为“新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心”。3000万元投资款的《补充协议》是如何签订的不清楚，主合同的印章是其盖的，但补充协议、授权委托书和收据上是谁盖的章不清楚，推断是吕和马杰伪造或偷盖的。

（2）被告人马杰的供述与辩解证实，其通过女儿女婿认识马虎，因马虎非常想当公积金中心的主任，遂答应帮忙，并向马虎介绍认识了李，后马虎让其先垫100万元送给李打通关系，并称很快归还，其凑足100万元后送给了李。2004年1月，其带吕去独山子找马虎谈判。次日，又与马虎到乌鲁木齐金新信托公司签订3000万的投资协议，分别按5%、3%的收益率签订两份合同，在谈判、签合同时其与马虎均在场，90.3万是马虎用3000万元投资款的部分收益归还其此前送给李的100万元欠款。马虎称授权委托书上的章子是其偷盖的，与事实不符。

（3）证人吕的证言及自述材料证实，2003年11、12月份，通过中国银行的艾认识了马杰，马杰询问融资业务，并问把资金放到金新信托能不能做，还谈了收益率、担保等情况，马杰称资金量比较大，有上千万，资金来源是独山子住房公积金中心，该中心负责人是马虎。2004年1月，马杰带其去独山子见了马虎，马虎提出收益是8%左右。次日，其与二马等人返回乌鲁木齐市，在金新信托公司总部，马虎等人与公司总经理助理逯商谈了具体业务，双方还商定由德隆集团提供担保，此过程其未参与。签两份合同的意见是马虎提出来的，且其要求提前支取补充协议中的收益款，后逯向其安排工作时说，3000万元的信托资金要签两份合同，主合同收益率为5%，补充合同收益率为是3.01%。随后与马虎签了两份合同，一份是资金信托合同，一份是补充协议。协议签订后，马虎遂将3000万元打入金新信托的帐户内，当天下午，二马又将一份授权委托书和一份收据交给金新信托公司，其依据授权委托书和收据在公司领取资金取款单，到德恒证券取完支票，马杰打电话称让另外一人来取支票，其将此人带到德恒证券取走了两张转帐支票，收款人是独山子住房公积金中心。

（4）证人逯的证言及自述材料、辨认笔录证实，2004年1月，吕带着独山子住房公积金中心两个姓马的人签合同，其中年纪轻的人是独山子住房公积金中心的负责人，该男子年龄在35至40岁左右，长发，戴眼镜，个头在1.70米到1.75米间，话不多，但可以肯定是新疆本地人；年纪大点的人年龄在50岁左右，个头在1.75米左右，皮肤比较黑，脸上皱纹较多，操一口浓重的昌吉口音，说话声音较粗，话比较多，属于见面熟那种人。双方谈好3000万元的总收益是8.01%，后二人提出将收益部分签两份协议，主合同签5%的收益，补充协议签3.01%的收益。3000万元资金到帐后，年龄大的姓马的人说要提前支取补充收益，其答复收益款可以汇给对方，年纪轻的人说，独山子路途远，必须今天带走，并提出要支票。其提出提前支取收益款必须出具授权委托书和收据，他们二人说带有印章可以提供。之后，吕、庞为他们办理了收益款的支取手续。

2009年2月14日，侦查人员在上海市找到逯，要求其对2004年1月14日独山子住房公积金中心与金新信托公司签订资金信托合同及补充协议的两个人进行辨认，在见证人郑的见证下，逯分别指认出马虎就是2004年1月14日在金新信托公司签订资金信托合同的两人中年纪较轻的人，是独山子住房公积金中心负责人；马杰就是两人中年纪较大的人。

（5）证人庞的证言证实，3000万的业务是吕办的，其说领导已同意支付补充收益款，后吕领取了补充协议支取单，在德恒证券的帐外帐中支取补充协议收益款交给客户。

（6）证人李的证言证实，其随同马虎等人去乌鲁木齐市，在金新信托公司其只负责审查担保人的问题，至于补充协议的事并不清楚。

（7）证人林的证言证实，2004年1月，其驾车送马虎等人前往乌鲁木齐市办事。

（8）证人艾的证言证实，2002年或2003年，吕在金新信托有理财的任务，让其帮忙介绍几个客户，马杰当时说他有几百万闲置资金，能不能找人做理财，遂介绍吕与马杰认识，至于之前他们是否认识及之后他们怎么谈的，其并不知道。

（9）证人谢、杨、王、宓、曹均系独山子住房公积金管理中心工作人员，五人均证实并不知道3000万元《资金信托合同》和《补充协议》之事；独山子住房公积金管理中心从未收到90.3万元收益款。此外，曹还证实，其在2003年3月离开独山子住房资金管理中心时将单位公章交给马虎。

（10）证人曾证实，2004年1月，住房公积金中心的公章由马虎保管，补充协议的事其并不知道。

（11）证人李、马的证言证实，金额为40.3万元的转账支票通过户名为“马北庭”的假账户分两笔存入马杰的农行卡内。

（12）证人谢、韩、韩的证言证实，马杰将50万元转帐支票交给谢，其变现后归还给韩。

（13）新疆维吾尔自治区人民检察院文件检验鉴定书及鉴定过程情况说明证实，2004年1月14日《资金信托合同》上“马虎”的签名字迹是其本人所写；《资金信托合同》、《补充协议》、《授权委托书》及《收据》等四张书证上“新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心”印章是同一印章所盖，且与提供的“新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心”印章印鉴卡中启用和销毁存档印章印模是同一印章所盖。上述两份鉴定中所需检材系鉴定人与独山子区人民检察院反贪局侦查人员在乌鲁木齐市中级人民法院档案室亲自调取、复印及拍照后，依据原件照片及复印件所做出的鉴定。

（14）新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心报告、授权委托书、担保函、从乌鲁木齐市中级人民法院调取的金新信托资金信托合同、资金信托补充协议、授权委托书、收据等书证，证实马虎、马杰与金新信托公司签订3000万元《资金信托合同》和《补充协议》的事实以及合同协议的内容等。

（15）独山子住房资金管理中心电汇2800万元凭证及200万元的凭证、金新信托2004年度会计凭证、以叶欣的名义取款90.3万的凭证、德恒证券有限责任公司开具的金额分别为50万、40.3万的转帐支票、银行凭证、马北庭帐户交易明细查询、马杰帐户交易明细查询及取款凭证、邢帐户交易明细查询及取款凭证、独山子住房管理中心未见补充协议的证明等书证，证实住房资金管理中心向金新信托公司汇款3000万元后，补充收益款90.3万元分两张转帐支票支取，以及50万元和40.3万元的去向等事实。

（16）马虎的人事档案资料、任命文件、岗位职责、独山子住房资金管理中心成立文件及住房改革领导小组成立文件，证实马虎系国家工作人员的主体身份和工作职责。

（17）到案经过证实，被告人马虎系被动归案。

（18）李的户籍资料证实，李因交通事故死亡。

（19）被告人马虎、马杰的户籍资料证实，二被告人均达到刑事责任年龄。

本院认为

本院认为，被告人马虎身为国家工作人员，在与金新信托公司签订《资金信托投资合同》过程中，为达到侵吞公款的目的，利用职务上的便利，伙同马杰签订不被本单位所知的《补充协议》，并以此为手段将本应属于独山子住房资金管理中心所有的90.3万元公款授权马杰支取后据为己有。二被告人的行为均已构成贪污罪。针对二被告人及其辩护人提出不构成贪污罪的各项辩解及辩护意见，经查，二被告人签订《补充协议》、要求提前支取补充收益款90.3万元并提供授权委托书、收据的经过，以及二被告人的外貌特征、讲话所持口音等细节，证人吕、逯等人均能证实，并有辩认笔录、鉴定结论加以印证。被告人马杰虽不具备国家工作人员的主体身份，但其事前对3000万元信托投资知情，带吕到独山子与马虎谈判，随同马虎与逯、吕等签订合同与补充协议，明知是公款而开立假账户，并以转帐支票的形式取出占有或用于归还个人借款，完成了贪污的全部行为，反映了其主观上具有侵吞公款的故意，应构成贪污罪的共犯。被告人马杰关于马虎为“跑官”一事委托其送给李100万元，以及90.3万元系归还借款的供述，无其他证据印证，本院不予采信。虽然马虎未分得赃款，且授意马杰将90.3万元公款据为己有的真实动机未能查清，但其私自处分公共财物的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，主客观方面均符合贪污罪的构成要件。二被告人提出不构成贪污罪的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出鉴定结论与逯的辨认笔录不真实，不能作为定案证据的观点及不排除他人在马虎不知情的情况下先偷盖公章，后签订补充协议并提供授权委托书及收据的辩护意见，经查，鉴定结论及辨认笔录均系侦查机关在刑事诉讼中依法定程序取得的证据，且鉴定及辨认过程合法、公正，结论客观、真实，应当作为认定本案事实的证据。对辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。

综上所述，公诉机关指控二被告人贪污公款90.3万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，二被告人相互配合，作用相当，不应区分主从犯。鉴于二被告人拒不认罪，赃款又未能追回，在量刑时应酌定从重处罚。

（二）挪用公款罪

公诉机关指控，2004年2月，被告人马虎与被告人马杰商议后，擅自将住房公积金80万元交给被告人马杰，用于个体经营活动。2005年4月26日，被告人马杰将80万元归还。

2004年5月，二被告人商量后，擅自决定以独山子住房改革领导小组办公室的名义，向被告人马杰委托贷款100万元，用于个体经营活动。期间，被告人马虎多次指使银行人员回购国债，以掩盖因挪用所致的国债帐户短款。2006年3月22日至31日，被告人马杰将100万元归还。

2005年7月，二被告人商议后，应被告人马杰的要求，擅自决定将住房公积金150万元提供给被告人马杰，作为其亲属出国留学的担保金，2006年3月21日至22日，被告人马杰将该款归还。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解，证人证言，住房资金中心分户帐页，中国银行转帐凭证、存单、取款凭据、进帐单，马信用卡明细，工业品买卖合同，收条，天光公司说明、退款单据，克拉玛依市个人住房公积金贷款管理办法，中国银行独山子支行说明，委托贷款合同、汇杰砂石料厂贷款资料，独山子住房制度改革领导小组办公室发放贷款授权书，国债投资户对帐单，中国银行债券回购合同、回购凭证、转帐支票、进帐单、银行汇票、汇票未用退回证明，汇杰砂石料厂支票、对帐单，墨玉县工商银行电子汇兑凭证，建明砂厂进帐单，库车县公安局关于杨、马杰涉嫌合同诈骗一案相关证据材料，住房资金管理中心建设银行转帐支票、帐户明细帐页，中国银行进帐单、对帐单，存款证明申请书、中国银行存款凭条、马杰定期存单、现金交款单、中国银行存款证明管理办法，特快专递存根，东方人力公司证明等证据。

公诉机关认为，被告人马虎利用职务便利，与被告人马杰勾结，挪用住房公积金330万元，已构成挪用公款罪且情节严重，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定予以判处。

被告人马虎对公诉机关指控的事实及罪名提出异议，认为自己不构成挪用公款罪。其辩称：1.2004年2月公积金贷款80万元系发放给马及其朋友，签订有四份贷款合同，贷款人均符合公积金贷款条件。至于贷款人如何使用贷款以及是否归还贷款属于银行监管范围，与公积金管理中心无关；2.2004年5月，马杰所贷100万元资金属中国银行所有，公积金管理中心只负责提供125万元国债作为贷款担保；3.关于150万元公积金，该款是从建设银行转到中国银行的倒帐款，其并未授权中国银行将款项存成马杰个人存单。根据银行对帐单显示，150万元一直挂在帐上并未脱离单位。

其辩护人提出如下辩护意见：1.指控被告人马虎构成挪用公款罪的犯罪主体不适格。住房资金管理中心是政府下属事业单位，履行社会管理职能，而非企业职能。被告人马虎于2005年7月14日被聘任为独山子住房管理中心副主任，而起诉书指控的三起挪用公款犯罪事实均发生在此之前，其在该阶段的身份是国有企业工作人员，受国有公司委托管理、经营国有资产。这种身份并非挪用公款罪的法定主体；2.马虎在起诉书指控的第一起挪用公款犯罪事实中未实施利用职务便利的行为。被告人马虎的职务范围限于根据马等人的申请以及合同履行正常的审贷手续，出具委托放贷通知书。至于银行是否放贷，如何给款、借款人如何使用借款并非马虎所能决定。银行工作人员违反放贷、审贷流程规定发放贷款以及马将贷款转借他人使用、马杰用款等事实均与马虎无直接、必然的联系；3.100万元贷款中的贷款人汇杰砂石料厂系个体工商户而非个人，虽不具有法人资格但属于“单位”，其性质不符合“挪用公款归个人使用”的界定范围；其次，被告人马虎未从中牟取个人利益，亦不符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，牟取个人利益的”情形；4.关于起诉书指控的第三起挪用公款犯罪事实，与查明的事实不符。被告人马虎的主观方面，是在资金不离开单位帐户的情况下，给他人使用第一联回单（进帐单），而非单位资金。其仅利用职务之便将公积金管理中心在建设银行帐户中的款项转入设立在中国银行的单位帐户中，并未实施将公款挪出单位的行为。这一利用职务便利倒帐户的行为并不构成挪用公款的犯罪行为。此外，将150万元转存为马杰的私人存单以及出具存款证明书的行为系银行工作人员利用在银行工作的职务便利完成的，是银行和银行人员的挪用行为，马虎对此并不知情。因此，指控被告人马虎构成挪用公款罪证据不充分，指控罪名不能成立。

被告人马杰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，辩称自己只知借款、还钱，不构成挪用公款罪。其辩解称：1.因购买装载机向马虎提出贷款80万元属实，但马虎从何处、如何弄来80万元其并不知情。该笔贷款已用当年经营所得分三次偿还给马虎，马虎如何归还其不清楚，起诉书指控使用集资款偿还80万元贷款与事实不符；2.向马虎提出借款100万元后，马虎仅让其在空白合同上签了字，至于款项来源以及国债回购之事，其并不清楚；3.其因女儿出国留学而提出办理假的资信证明，马虎将存单寄给其后，其并未将150万元取出使用过。

其辩护人提出如下辩论意见：1.关于80万元公积金贷款，现有证据不能证实二马如何“商量”挪用80万元的事实，只有马杰因购买装载机而需要贷款80万元的“要求”，其并未与马虎共同谋划、指使或者参与策划如何挪用80万元的行为。80万元贷款签订有贷款合同，而贷款合同、放贷凭证、贷款发放通知书中均无马杰的签字，借款人“借债还钱”不符合挪用公款罪的主体；2.马杰因购买“拌合楼”而向马虎提出借款100万元的意思表示并不构成挪用公款共同犯罪中的“商量”或“共谋”。委托贷款合同证明了100万元的借贷关系而非挪用公款行为。事后“多次回购国债”是中国银行为了迎合大客户利益的违规行为，而不是马杰构成挪用公款的理由；3.马杰因亲属出国留学，需要一份资信担保证明，并请求马虎帮忙的行为并不是挪用公款的“共谋”行为。马虎通过银行为其开出的四张假存单，是银行法中规定的“存款凭证”、“支付凭证”，而非可以用于支配、消费、交易的资金、有价证券这一表现形式的“公款”。根据《最高人民法院〈关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释〉》中对被盗物品数额计算“记名的有价支付凭证……尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节”的解释精神，150万元的假存单不是现金、不是公款。马杰取得这四张假存单的目的仅是为了向有关部门证明自己有经济担保能力，其并未提取、使用该存单上的公款。而且，银行已对四张存单进行过电脑数据处理，马杰也不可能提取该款。综上，起诉书指控被告人马杰构成挪用公款罪，事实不清、证据不足、适用法律不当，指控罪名不能成立。

经审理查明，2004年2月，被人马杰以购买装载机缺乏资金为由，向被告人马虎提出贷款80万元，马虎表示同意。同年2月23日，马虎利用职务之便，以马杰之女为借款人，签批委托贷款发放通知书后，将80万元住房补贴款从独山子住房资金管理中心设在中国银行的帐户中发放给马，并转入其设立在中国银行的帐户中，同日，被告人马杰将该80万元资金汇至天光公司设在乌鲁木齐市建设银行的帐户内，被告人马杰用该款购买3台装载机。2005年4月26日，二被告人将80万元归还。

2004年5月，被告人马杰以经营工程缺乏资金为由，向被告人马虎提出从独山子住房资金管理中心借款100万元，马虎表示同意，二人商议由马虎出面找中国银行独山子支行办理委托贷款。马虎利用职务之便，擅自决定以独山子住房改革领导小组办公室的名义在中国银行独山子支行开立账户，并于同年5月21日将独山子住房资金管理中心国债投资户中回购的100万元资金转入该账户内。随后，被告人马虎以独山子住房改革领导小组名义，马杰以汇杰砂石料厂的名义与中国银行独山子支行签定为期一年的委托贷款合同。马虎指使银行工作人员将100万元电汇至汇杰砂石料厂帐户内，马杰将100万元取出后又转借他人并收取高息。期间，被告人马虎指使银行工作人员多次回购国债，以掩盖国债账户短款100万元的事实。2006年3月22日、24日、30日、31日，二被告人以交住房基金款为名，通过转账、现金交款等方式分五次将100万元还清。

2005年7月，被告人马杰提出其女儿准备出国留学，需要150万元的银行存款证明作为担保金，请求马虎帮助解决，马虎遂找到中国银行独山子支行的工作人员，让银行为马杰出具虚假的存款证明，未果。同年7月14日，马虎擅自决定将独山子住房资金管理中心在中国建设银行帐户内的80万元和70万元资金划至中国银行帐户内，以马杰的名义分存为四张定期存单，并指使银行工作人员制作假对账单应对检查。被告人马虎将四张存单交给马杰供其使用，但因出国手续未能办成，北京某中介公司又将四张存单寄回给被告人马虎，马虎先后于2006年3月21日、22日支取存单，以交住房补贴款为名将150万元归还独山子住房资金管理中心。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：

（一）挪用公款80万元

（1）被告人马虎的供述与辩解以及自述材料，其供述，2004年2月，邢、马杰提出需要贷款买房、买装载机。不久，邢持四份在乌鲁木齐市购房的住房贷款合同找其审批，其中一户是邢与马。经审查，四户均符合贷款规定，因属于批处理性质，便统一开出了一张80万元的贷款发放通知书。后得知80万元贷款是用杨等人的集资款归还的。

（2）被告人马杰的供述与辩解，其供述马虎曾说过如需用钱可以找他。2004年2月，因购买三台装载机需要资金，便找到马虎提出贷款要求，马虎为其办理了80万元的贷款手续。贷款是以马的名义办理的，有无贷款合同已记不清楚，除贷款发放通知书中“马”的签名外，其它凭证上“马”的名字均为其所签。80万元在转存到马名下后，被其汇往天光公司。

（3）证人邢、马的证言分别证实，二人在乌鲁木齐市购买的房产未办理过贷款，马在2007年8月份之前未缴存过公积金。马还证实，80万元公积金贷款相关凭证及传票上“马”的签名并非其本人字迹，而是其父马杰所签。其在事后曾听马杰说通过马虎贷款80万元购买了三台装载机。

（4）证人谢、宓的证言分别证实，贷款人马不符合申请公积金贷款的资格。在公积金管理中心未发现给马贷款80万元的贷款合同，管理系统中亦无有关80万元贷款的发放、还贷及结清记录。该笔贷款的资金性质系住房补贴款，是从国债投资户中发放给马的。

（5）证人曾、张、吕的证言证实，被告人马虎并未汇报过关于贷款80万元、100万元以及150万元之事。

（6）住房资金管理中心中国银行帐户分户帐页、转帐传票、存款凭条、汇票申请书、委托贷款发放通知书、马中国银行个人信用卡明细等书证证实，2004年2月23日，由被告人马虎签字向中国银行独山子支行出具个人住房公积金委托贷款发放通知书，贷款人为马，贷款金额80万元、贷款期限自2004年2月23日至2004年8月22日。同日，80万元贷款从住房资金管理中心设立在中国银行的帐户中发放给马，转入其设立在中国银行的帐户中，同日，被告人马杰又在中国银行将该笔80万元贷款从马的卡中汇至天光公司。银行凭证上“马”的名字均系马杰所签。直至2005年4月26日，有一笔本息合计820224元的资金转入住房资金中心中国银行帐户中。

（7）宓等三人的中国银行存单、取款凭条、临时存欠传票等书证证实，2005年4月26日，宓的24万元存单、程的14万元存单、杨的45万元存单均被取现，本息830164.08元被转入中国银行临时存欠帐户，同日，又从该帐户中将合计820224元的资金转入住房资金中心中国银行帐户中，用于归还80万元贷款本息，余款9940.08元存成杨卫兵个人存单。

（8）天光限公司帐户明细帐、进帐单、记帐凭证、收据、工业品买卖合同、三台装载机收条、新疆商业零售业统一发票、天光公司说明、付款申请书、退款支票头等书证证实，2005年3月4日，天光公司收到从马卡中汇来的80万元货款，被告人马杰使用该款购买了三台“成工”牌ZL50E型装载机。

（9）独山子住房公积金管理分中心说明、《克拉玛依市个人住房公积金贷款管理办法》及《补充规定》，证实马不符合住房公积金贷款条件。

（二）挪用公款100万元

（1）被告人马虎的供述、辩解及自述材料证实，2004年5月，马杰让其帮忙贷款100万元，但未说用途，后二人去找中国银行行长谢，中国银行准备了一式三份的合同，其在合同上盖章、签字时发现贷款人为独山子住房公积金中心，便要求将贷款人改成担保人。该100万元是国债回购款，其从未见过“关于同意房改办委托银行代为发放贷款的授权”的授权书。该100万是2006年归还的。

（2）被告人马杰的供述与辩解证实，其向马虎提出需要借100万购买拌合楼。马虎拿了一份空白合同，其未看内容便签字、盖章。其收到100万元后借给沙80万元。

（3）证人李的证言及自述材料证实，2004年上半年，马士虎以住房改革领导小组办公室的名义开设帐户给一家砂石料厂贷款100万元。因100万元是通过回购住房公积金国债而取得的，在马虎的要求下，以短期回购的形式连续54次作100万元回购业务。回购业务在帐户原始对帐单中均有反映，在马虎多次要求下，其删除了回购记录。

（4）证人谢的证言证实，2004年，二马向其咨询贷款事宜，其让李请示克拉玛依分行后，签批了给马杰的100万元委托贷款合同。

（5）证人谢的证言证实，独山子住房制度改革领导小组的公章由马虎保管，其未听说将石化公司预存的住房补贴款项委托银行代为发放项目贷款，也未听说过有哪个领导批准过此事。并证实，2006年3月，有一张50万元的支票未背书便进了公积金帐户，因该款涉嫌一起诈骗案件，库车县公安局曾来调取过资料。

（6）证人曾的证言证实，关于80万、100万及150万之事，其均不知情。住房制度改革领导小组没有出具过授权委托书。

（7）证人沙、韩（无业）的证言证实，2004年二人在南疆分别向马杰借款30万元、50万元，马杰将利息8万元提前扣除后向二人出借72万元。

（8）委托贷款合同以及委托人预留印鉴和有权签字样本、独山子住房制度改革领导小组授权书、采矿许可证等贷款资料，证实在马杰贷款100万元的委托贷款合同中借款人系汇杰砂石料厂、委托人系独山子住房制度改革领导小组办公室、贷款人系中国银行独山子支行。合同中约定“委托人为有效运用自有资金，委托贷款人中国银行独山子支行向借款人发放委托贷款”。合同尾页有二马的签字。

（9）新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心国债投资户2003年12月10日至2006年4月29日对帐单，证实该户自2004年5月21日回购100万元资金后至2006年3月17日又连续回购54次。

（10）独山子住房制度改革办公室中国银行帐户对帐单、临时存欠传票、特种转帐支票、债券回购合同、汇票申请书、银行汇票、现金交款单、汇票未用退回证明、电汇凭证、转帐支票、进帐单、现金交款单等书证证实，2004年5月21日国债投资户中回购资金100万元转入住房资金管理中心帐户，从该中心又转入独山子房改办帐户，同日便从房改办帐户给汇杰砂石料厂开出100万元汇票一张。之后，该汇票因未用被退回。2004年5月25日，房改办帐户存入20000元预付利息。同年5月31日，房改办帐户再次向汇杰砂厂料场汇出100万元。2006年3月23日以转帐支票的形式向独山子住房资金管理中心归还50万元，3月30日、31日分别以现金形式合计归还502253.98元。

（11）汇杰砂石料厂工商银行帐户对帐单、转帐贷方传票、电子汇兑凭证、现金支票、收据、进帐单、马银行卡交易明细单等书证证实，2005年6月2日，汇杰砂石料厂帐户收到电汇款100万元，6月4日汇给建明沙厂，6月23日支付砂石料款5万元、给马电汇20.5万元，6月28日支付油料费3万元。

（12）从库车县公安局调取的关于杨、马杰涉嫌合同诈骗一案的相关证据材料，证实库车县公安局对2006年3月23日转入住房资金管理中心的50万元转帐支票进行调查时，马虎陈述，2004年5月，马杰以在墨玉县建房为由从银行申请贷款100万元，中国银行独山子支行经独山子住房资金管理中心同意将100万元的住房公积金款贷给马杰。50万元转帐支票系马杰归还的贷款。

（三）挪用公款150万元

（1）被告人马虎的供述、辩解及自述材料证实，2005年7月底，马杰说他女儿要出国留学，需要120万元的存款证明，让其帮忙，其答应后向公积金中心在中国银行的账户内转款150万，中行给马杰开具了存款证明书，至于中行是否把这150万转成个人存折并不清楚。该150万元只是倒帐款，钱一直在公积金中心的帐户里，并未取出使用。

（2）被告人马杰的供述及辩解，证实其女儿准备出国留学，需要提供150万银行存单做资金证明，遂找马虎帮忙，后马虎寄给其四张中国银行的存单，其又将存单寄给北京一家中介公司办理出国担保手续，后未办成，便把存单还给了马虎，存单用了好几个月。

（3）证人靳的证言证实，2005年上半年，其女儿准备去加拿大上大学，但需要保证金150万元，遂将此事告诉马杰，让他准备150万元的存单。后马杰在和田交给其四张存单，说是向马虎借的，其又将存单寄到北京的中介公司。过了五、六个月，事情没办成，存单被寄回。

（4）证人李的证言证实，2005年6月的一天，马虎说马杰有个儿子要出国留学，要办理资信证明，但资金不够，要求开具假的存款证明，其未同意。之后，马虎拿两张建行的转帐支票，交换后没有存入公积金帐户，其按马虎的要求开成四张户名均为马杰的个人存单，马虎提出修改对帐单，说让这两笔钱反映在帐上不要被人发现。2006年初，马虎打电话说存单已经寄回，其取回后将存单取现并分五笔存入住房公积金帐户。

（5）证人李的证言证实，2005年，马虎说有亲戚要出国留学，要开一张150万的存款证明，并称可以把住房公积金在建行大帐上的住房补贴款转过来，其表示同意，并让李办理此事，具体经办过程不清楚。

（6）证人谢的证言证实，住房公积金中心在中国银行开设的住房补贴户于2005年7月14日、8月2日分别从建设银行转入80万、70万，之后，该150万元被存成四张存单，2006年3月底归还。审计时发现，在中国银行出具的对帐单上却显示80万元与70万元是7月18日同时进帐，且150万元一直在帐上。对帐单上的记录和实际并不相符，对帐单是虚假的。

（7）证人帕的证言证实，2004年，马杰开办了两家砂石料厂。2005年7月22日，马杰委托其代收独山子寄来的特快专递，交给马杰后看到里面有三、四张银行支票，金额是多少记不清了，马杰说是他女儿去加拿大留学的手续。

（8）证人高的证言证实，北京东方人力公司曾为一个叫靳的学生办理出国留学手续，他们提供了户名为马杰的四张存单，共150万，后来没办成又寄了回去。

（9）中国建设银行明细帐页、中国银行记帐凭证、进帐单、转帐支票、对帐单、户名为马杰的存款凭条及定期存单、取款凭条、现金交款单、存款证明申请书及其他银行凭证、特快专递存根等书证证实，马虎将独山子公积金中心设在建设银行帐户内的70万元、80万元转入中国银行帐户内，并根据马杰的存款证明申请书转存四张户名为马杰的定期存单，金额分别为3张40万元、1张30万元，马虎于2005年7月22日将上述存单用特快专递寄给在和田的马杰；2006年3月11日，北京东方人力公司将四张存单用特快专递寄给马虎，后李将存单取现后存入公积金中心帐户内。银行凭证及特快专递显示的日期与马杰、靳所述日期相符。同时，银行凭证、对帐单等还证实，150万元转存为马杰个人存款后，帐面却显示150万元仍在帐户内。

（10）北京东方人力公司证明、入学通知书、公证书等证据证实，北京东方人力公司为靳办理前往加拿大留学的相关情况，靳曾提供以马杰为名的四张存款凭证作为留学担保金，其中三张为人民币40万元，一张为人民币30万元。

本院认为，国务院颁布的《住房公积金贷款条例》第五条规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用；第二十六条规定，缴存住房公积金的职工，在购买、建造、翻建、大修自住住房时，可以向住房公积金管理中心申请住房公积金贷款。本案中，被告人马虎作为独山子住房资金管理中心负责人、副主任，明知被告人马志杰及其女儿未在独山子缴存住房公积金，均不符合向独山子住房资金管理中心申请住房公积金贷款的条件，却利用经手、管理公款的职务便利，将独山子住房资金管理中心公款80万元、100万元挪用给被告人马杰进行营利活动；将150万元公款挪用给被告人马杰为其女儿提供出国担保，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。关于被告人马虎及其辩护人提出发放第一笔80万元贷款时签订有四份贷款合同，贷款人均符合公积金贷款条件；第二笔100万元的资金来源属中国银行所有，公积金管理中心只负责提供贷款担保，以及贷款人汇杰砂石料厂属于“单位”，不符合“挪用公款归个人使用”的界定范围；第三笔150万元公积金是从建设银行转到中国银行的倒帐款，马虎并未授权中国银行将款项存成马杰个人存单及并未实施将公款挪出单位的行为等辩解及辩护意见，经查，第一，被告人马虎在被告人马杰提出“借款”的要求下，明知马杰的女儿不具备住房公积金贷款的条件，却违反《住房公积金贷款条例》的规定，利用职务之便，将住房公积金国债投资户上的80万元挪用给马杰购买装载机，供其从事经营活动，属于《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款进行营利活动的情形；第二，被告人马杰以经营工程缺乏资金为由，向被告人马虎提出从独山子住房资金管理中心借款100万元，被告人马虎利用职务之便，擅自决定以独山子住房改革领导小组的名义，并通过中国银行与马杰签订委托贷款合同，将独山子住房资金管理中心国债投资户中回购的100万元资金挪用给马杰开办的汇杰砂石料厂，供其从事经营活动，符合相关司法解释中关于国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用的规定，亦属于《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款进行营利活动的情形；第三，被告人马杰提出为其女儿办理出国资金担保的要求后，被告人马虎利用职务之便，擅自决定将独山子住房资金管理中心公款150万元分存为马杰的四张个人存单，公款私存并供其使用，又指使银行工作人员制作假对账单应对检查，致使该150万元已实际脱离了独山子住房资金管理中心的监管与控制，不能提取和支配，使公款处于风险之中，该行为符合《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款数额较大，超过三个月未还的情形。因此，被告人马虎及其辩护人提出不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

关于被告人马杰及其辩护人提出不构成挪用公款罪共犯的辩解及辩护意见，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。本案中，公诉机关指控的第二起挪用公款事实，即被告人马虎以独山子住房改革领导小组的名义，委托中国银行向被告人马杰贷款100万元用于个体经营活动。根据查明的事实和证据，该100万元贷款系由被告人马杰提议借用，并与被告人马虎商量后，以汇杰砂石料厂和独山子住房改革领导小组的名义与中国银行独山子支行签定委托贷款合同。从二人的客观行为分析，马杰提议借用公款和马虎明知公款而出借以及双方签订委托贷款合同的行为，反映了二被告人事先形成了挪用公款的共谋，同时，公款的使用人马杰不仅明知自己使用的是公款，而且在获取公款的过程中实施了一系列积极的行为，参与策划取得挪用公款，达到了使用公款的目的，根据司法解释的规定，被告人马杰的行为符合挪用公款罪中共犯的构成要件，应当认定构成挪用公款罪。被告人马杰及其辩护人对该起指控提出的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

公诉机关指控第一起80万元、第三起150万元的挪用公款事实中，现有证据只证实了被告人马杰主观上对使用的款项系公款是明知的，但其只是单纯地提出和要求借用公款，并未与挪用人马虎就如何取得款项、从何帐户中取得等细节进行共谋、指使，也未具体实施参与策划取得挪用公款，故公诉机关指控被告人马杰构成第一起、第三起挪用公款的共犯，证据不足，本院不予支持。

综上所述，本院认为，公诉机关指控被告人马虎挪用公款330万元、被告人马杰挪用公款100万元事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在第二起挪用公款的共同犯罪中，二被告人相互配合，作用相当，不应区分主从犯。

（三）非法吸收公众存款罪

公诉机关指控，2004年至2005年期间，二被告人相互勾结，以向机构投资并支付高额利息为名，非法吸收公众存款332万元，造成直接经济损失285万元。

针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、文件检验鉴定书、转账支票、临时存欠传票、进账单、贷方传票、存款转账凭条、定期存单取款凭条、户名为杨、程、宓的个人人民币存单取款、转款、中国银行转帐支票、中国银行存款凭单、委托购买国债协议、委托理财协议、调取的印章2枚、石头14块、到案经过、工会关于购买国债的说明、涉案物品估价鉴定结论书、情况说明、户籍资料等证据。

公诉机关认为，被告人马虎伙同马杰非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定予以判处。

被告人马虎对起诉书指控的罪名及犯罪事实均提出异议。其辩称，其将工会的100万元及个人资金交给马杰理财，属于借贷行为，且已实际归还了部分欠款，马杰也出具了还款保证书，因此不应认定为犯罪。

其辩护人提出如下辩护意见：1.六名集资人均是马虎的同事和同学，属于特定范围内的个人，不符合本罪关于“公众”含义的要求；2.从人员数量上来看，不符合司法实践认定本罪最低吸收30户的要求；3.从吸收方法上看，马虎采用的是民间借贷的方式，约定了利率、争议解决的方法，同时，马虎给上述六人均打有借条，约定的利率未超过银行同期贷款利率的4倍，且马杰出具了还款保证书，并交付了购置的车辆用于偿债。因此，公诉机关指控的非法吸收公众存款行为应属于民法调整的范畴，不应认定为犯罪。

被告人马杰对起诉书指控的罪名及犯罪事实均提出异议,认为不构成非法吸收公众存款罪。其辩称，签订理财协议是马虎提议的，其只知道借钱还钱，并不知道使用的资金中有个人的资金，同时，其出具了还款保证书，又抵给对方一辆丰田越野车，属于履行还钱的义务，因此，不构成非法吸收公众存款罪。

其辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据不能证实二马有任何“勾结”行为，马杰从未见过任何一个集资人，也未向集资人讲过任何投资理财的言论，未收过集资人的钱款和出具借条、欠条；2.本案的集资行为不属于“吸收存款”；3.本案集资人均系独山子住房资金管理中心的职工，不属于不特定的社会群体，不能认定为“公众”。因此，被告人马杰不构成非法吸收公众存款罪。

经审理查明，2004年3月底，被告人马虎谎称投资“湘财证券”代为理财可获取10%的高额利息，在单位内部进行个人集资，共集资135万元，其中靳集资30万元，杨集资35万元，宓集资30万元，王集资5万元，麦集资35万元。后马虎并未将集资款投资于湘财证券理财，而是在2004年4月1日通过中国银行独山子支行大庆路分理处将135万元现金汇入被告人马杰的中国银行长城卡内，马杰将135万元提现另作他用。2005年3月10日，马虎以新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心名义与原独山子石化总厂工会签订一份委托购买国债协议，约定由独山子石化总厂工会委托新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心购买国债100万元人民币。同日，二马又签订一份虚假委托购买国债协议，甲方为汇杰砂石料厂，乙方为新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心。协议内容为：乙方委托甲方寻找一家有实力和资质的第三方购买国债，并由甲方提供担保，委托金额为100万元人民币，年利率不低于百分之十，期限为一年，自合同签订之日起三日内乙方以转帐形式付给甲方资金。由于马杰本人并无理财资质和能力，其与马虎签订的委托购买国债协议并未实际履行。2005年3月14日，独山子石化总厂工会按照协议给新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心开具一张100万元人民币的工商银行转帐支票，当日，马虎将该转账支票背书后于次日在中国银行独山子支行转存为五张个人存单，其中户名为刘俊华，金额为23万元；户名为马虎，金额为22万元；户名为马杰，金额为19万元；户名艾尼娃，金额为19万元；户名麦麦提，金额为17万。2005年4月1日，马虎将五张个人存单取现、转存，后用于归还第一次集资款135万元的本金及利息。

2005年4月26日，马虎在单位内部又再次以个人集款投资证券理财获取9%年息的名义第二次集资132万元，其中靳集资29.5万元，杨集资45万元，宓集资35.5万元，王集资8万元，程集资14万元，被告人马虎陆续向上述人员出具了借条，约定了利息。2005年5月10日，二马又签订一份虚假委托理财协议，协议甲方为汇杰砂石料厂，乙方为马虎。协议内容为：乙方委托甲方寻找一家有实力和资质的第三方理财，并由甲方提供担保，委托金额为100万元人民币，年利率不低于10%，期限为一年，自合同签订之日起三日内乙方付款。2005年4月26日，二被告人将第二次个人集资款中83万元用于归还2004年2月马虎在独山子住房资金管理中心给马志杰办理的80万元住房贷款。剩余款项被二马另作他用，并未投资证券理财。2005年底后，经多次索要，被告人马虎归还了程的本金14万元及利息；归还杨10万元（含利息）后，又陆续归还了部分欠款，目前尚欠杨本金31.5248万元；归还宓本金及利息8.6万元，2007年8月，宓通过民事诉讼取得被告人马虎所有的住房一套，变现得款28.5万元。

二被告人给各被害人造成的经济损失共计169.0284万元，其中独山子石化总厂工会100万元，靳本金29.5万元，杨本金31.5248万元，王本金8万元。

2007年7月，被告人马杰将从乌天光公司购买的新AA7817号“丰田”越野车交给独山子石化公司工会用于抵帐，但双方未办理产权转移手续，也未确定折抵金额或委托相关部门对该车进行估价鉴定。2008年6月，独山子石化公司工会出资对车辆进行维修，办理保险手续后通过年检，目前该车暂交独山子天云公司使用。

2008年2月28日，被告人马杰向独山子石化公司出具还款保证书，载明：马杰尚未归还新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心本金余额为285万元，其中独山子工会资金100万元，其余均为个人资金。还款时间为2008年6月30日。

在诉讼过程中，经独山子区价格认证中心鉴定，新AA7817号“丰田”越野车在2007年7月价值406501元。

上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：

（1）被告人马杰的供述与辩解证实，2004或2005年，由于和马虎合伙购买和田玉时资金紧张，马虎称可以从独山子总厂工会拿100万元，但需要手续说明100万的去向，后马虎起草了一份理财协议，双方分别以独山子住房资金管理中心和汇杰砂石料厂的名义签名、盖章。协议签订后，马虎将工会的100万元打到其中行卡上，其随后付款购得一批和田玉石。至于理财问题，其供述自己并无理财的资质和实力，马虎之所以要求签订理财协议，目的为了拿到独山子工会的100万元资金。2008年2月底3月初，马虎提出不要玉石的利润，只要求其归还本金和利息，遂向独山子石化公司清欠办出具了还款保证书，欠款金额285万是马虎计算的，对数额无异议。后因和田玉石至今没有卖出，所以还未履行还款义务。此外，并不知道使用的资金中有个人的集资款。

（2）被告人马虎的供述与辩解证实，2005年3月，其以独山子住房资金管理中心名义与独山子石化总厂工会签订一份委托购买国债协议，约定由独山子石化总厂工会委托新疆石油管理局住房资金管理中心独山子分中心购买国债100万元人民币。之后其又与马杰签订了一份委托购买国债100万元的协议，总厂工会开出一张工商银行的转帐支票，用途是代发。其于2005年3月14日将转帐支票背书后交给马杰，该款并未在公积金中心入帐。个人集资款分两笔，第一次是在2004年3月底4月初，马杰正在筹建砂石料厂，需要资金购买设备，马杰就让其集资投资砂石料厂，期限为一年，年息为10%，同事靳、王、杨、宓、买及其本人共集资136.3万元，该款交给了马杰。到2005年3月底，马杰只还了100多万。不久，马杰提出可以理财的形式寻找第三方有资质和实力的单位机构代为理财，年息为9%，靳又集资29.5万多元，王集资8万元，杨集资45万元，宓集资35.5万元，程集资14万元，其亲戚马以其名义集资17万元，其本人集资14万余元，共计163万元，都交给了马杰，这些钱加上第一次集资款未还清的，再扣除马杰陆续还掉的，总共有185万元。后马杰在独山子签订了还款保证书，认可了285万元欠款。

（3）被害人王的陈述证实，2005年3月10日，工会与住房资金管理中心签订一份委托购买国债协议，委托住房资金管理中心购买国债人民币100万元，年利率不低于4.5%，期限为一年，期满后还本付息。2005年3月14日，工会向独山子住房资金管理中心开具一张工商银行100万元的转账支票，马虎将支票领走。协议到期后，马虎未归还100万及利息，经催问，马虎当时说钱投资给新天实业理财，很快就会还款。但到2006年下半年，马虎向工会领导说明钱投资给个人，至今未能归还。

（4）被害人靳的陈述证实，马虎担任中心副主任期间，称可投资“湘财证券”代为理财，回报率为9%，其交给马虎30万元现金，期限届满后，马虎连本带息归还了33万元。不久，马虎又提出继续找湘财投资理财，期限为半年，利息国4.5%，此次个人投资理财是个人关系办理，不要外传，遂又集资29万交给马虎，马虎出具了借条。期满后马虎并未还钱，经多次索要未果。2007年6月8日，马虎连本带利重新出具了308275元的借条。该款至今未还。

（5）被害人宓的陈述证实，2004年，马虎任住房资金管理中心副主任期间，向办公室的人说可以个人集款投资理财，即投资给证券理财，年息10%。其本人共集资30万元，一年期满后，马虎归还了本金及利息。2005年4月底，马虎再次提出投资理财，期限为半年，年息9%，遂又将集资款36万元交给马虎，到期后，马士虎只还了8万元。2007年，从杨处得知马虎将钱交给马杰个人使用，马虎说还款不是问题，马杰有砂石料场，还向其出示了他与马杰签订的协议。2007年6月，其通过诉讼取得马虎在东方花园的住房一套，变现得款28.5万，现马虎仍欠15272元未还。

（6）被害人杨的陈述证实，第一次集资是在2004年3月或4月，共集资35万元，马虎说是投资到湘财证券。2005年4月，马虎归还38.5万元的中行存单一张，其中3.5万元是利息。2005年4月下旬，马虎再次提出集资理财，其考虑风险本不想再集资，但马虎最后说算是借款，期限半年，年息为9%，于是又集资45万元交给了马虎，马出具了47.025万元的借条，借款期限为半年，其中2.025万是4.5%的利息。借款到期后，马虎陆续还过一部分。2007年10月23日，马虎分别向其出具了借据和欠条，借据写明未还本金31.5248万元，欠条写明未支付的利息6.9491万元，这两笔钱至今未还。

（7）被害人王的陈述证实，其单位从2002年开始在湘财证券、金新证券投资公积金代为理财。2004年4、5月，马虎任住房资金管理中心副主任期间，对本单位工作人员说由住房资金管理中心牵头，个人可以集资，第一次其集资5万元。2005年4月，马虎归还了本金及利息。十几天后，在马虎的提议下又交给其8万元集资款，期限半年，年利息是9%，半年即4.5%，该款至今未还。现在才知道马虎将钱投给了个人老板。

（8）被害人程陈述证实，2005年3、4月份，马虎说个人可集资投资到湘财证券进行证券理财，年息9%，其集资14万元，期限半年，马虎以个人的名义出具了收条，到期后，经多次索要，马虎在年底分两次归还了本金及利息。

（9）证人李的证言证实，2004年至2006年，其作为住房资金中心的中国银行客户经理，经常给马虎办理银行业务。2005年3月14日，马虎将新疆石油管理局独山子石化工会的100万元转账支票背书后，让其转存为五个个人存款，其中马虎，金额22万；麦麦提，金额17万；艾尼娃，金额19万；马杰，金额19万；刘俊华，金额23万。同年4月26日，马虎拿出几张个人存款单，其中有杨38.5万元和6.5万元；宓13万元和11万元；程14万元，马虎让其代办取出后转存为独住房资金管理中心名义的定期存单，并提供了公积金中心的转账支票，其将82.0224万元的活期存款转为独山子住房资金管理中心的定期存款82.0224万元。当日又按马虎的要求又将剩余的9940.08元转存为杨的个人存单，并办理了取款手续。

（10）证人马的证言证实，今年5月份，其弟马虎让其保管两份协议原件，一份协议是委托购买国债协议，甲方是砂石料场，乙方是住房资金管理中心；另一份是委托理财协议，甲方是砂石料场，乙方是马虎个人。

（11）证人阿的证言证实，马杰开了三个砂石料厂，现在只剩两个，他还搞修路工程，开饭馆，开宾馆，有时偶尔买点石头，从其处买过几次，总共2万元左右。

（12）证人靳、靳的证言证实，2004年左右，其姐说住房资金管理中心内部集资，利息为9%，一个人可以集30万，几人共集资30万，一年后靳归还了本金及利息。

（13）证人马的证言证实，其父马杰委托其表哥到独山子将一批石头运到北京，石头是他和马虎在和田买的。

（14）证人卢的证言证实，其与马虎私人关系较好，并向他借过钱，共两张定期存单，一张户名为杨，金额是44940.08元，一张户名为靳，金额是5万元，该款已归还。其还证实认识马杰，并与马虎一起至和田找马杰看过石头。

（15）公（独）鉴（文）字（2009）2号、3号文件检验鉴定书及调取的汇杰砂石料厂公章及马杰私章证实，委托购买国债协议、委托理财协议中，内容为“汇杰砂石料厂”“马杰印”的印章与调取的印章一致。

（16）调取证据清单证实，2008年8月22日，公安机关从马杰处调取石头四块，从吴处调取石头十四块。

（17）转账支票证实，独山子石化总厂工会于2005年3月14日向住房资金管理中心出具100万元转账支票，同日由马虎背书。

（18）临时存欠传票、进账单、贷方传票、存款转账凭条证实，独山子石化总厂工会的100万元，在2005年3月15日分别转为个人存单，其中麦麦提17万元，艾尼娃19万元、马杰19万元、马虎22万元、刘俊华23万元。

（19）定期存单取款凭条证实，户名为杨的2005年4月26日到期的44940.08元存折及户名为靳的2005年4月26日到期的5万元存折在同年4月29日被卢支取。

（20）户名为杨、程、宓的个人人民币存单取款、转款、中国银行转帐支票、中国银行存款凭单证实，马虎将个人集资款82.0224万元打入住房公积金帐户的事实。

（21）中国银行存款/转款凭条、中国银行存款/转款存单、中国银行存款凭单，证实了靳、程、宓定期存单的相关情况。

（22）委托购买国债协议证实，2005年3月10日，独山子石化总厂工会委托独山子住房资金管理分中心购买100万元国债，期限为一年，年利率不低于4.5％。

（23）委托购买国债协议证实，2005年3月10日，独山子住房资金管理中心马虎委托汇杰砂石料厂马杰寻找一家有实力和资质的第三方购买100万国债,年利率不低于10％。

（24）委托理财协议证实，2005年5月10日，马虎个人将100万元委托汇杰砂石料厂寻找第三方理财，期限一年，年利率为不低于9％。

（25）到案经过及情况说明证实，二被告人均属被动归案。

（26）独山子石化公司工会出具的关于委托住房资金管理中心购买国债的经过及证明，证实被告人马虎与工会商谈购买国债的情况及二马以车抵款的情况。

（27）还款保证书证实，被告人马杰承诺还款的情况。

（28）被告人马虎向靳、杨、王出具的借条，证实马虎尚未归还三人的本金及利息数额。

（29）民事调解书及宓的证言证实，2007年8月，宓取得马虎住房一套，变现得款28.5万元。

（30）涉案物品估价鉴定结论书证实，被告人马杰交给独山子石化公司工会的新AA7817号“丰田”越野车，在2007年7月价值为406501元。

（31）证人史的证言，证实对马杰的14块石头进行估价的相关情况。

本院认为，非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“公众”是指多数人或者不特定人。对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款，至于实际上是否吸收了多数人的存款，不影响本罪的成立。同时，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪，即只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时，才能认定为扰乱金融秩序。

本案中，被告人马虎以独山子住房资金管理中心的名义与原独山子石化总厂工会签订委托购买国债协议，并将100万元公款挪用给被告人马杰，以归还第一次个人集资款，根据主客观要件分析，该行为符合挪用公款罪的构成要件，应当以挪用公款罪定罪处罚；被告人马杰明知该100万元系公款，并以签订虚假委托购买国债协议的手段，参与策划取得挪用公款，超过三个月未还，与被告人马虎构成挪用公款罪的共犯；二被告人挪用公款100万元归个人使用，应与本院已确认的其他挪用公款犯罪事实合并量刑；被告人马杰将价值406501元的“丰田”越野车交给独山子石化公司工会抵帐，可视为犯罪既遂后的归还公款行为，可酌情从轻处罚。关于公安机关调取的石头14块及所涉及的价值问题，应当另行处理。

被告人马虎虽然以投资“湘财证券”为名，向宓、靳、杨、王、程等自然人吸收资金，并将款项交给马杰从事经营活动，造成部分个人存款无法归还的结果，但该行为并不构成非法吸收公众存款罪。首先，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。行为人一般采用提高利率的办法与银行竞争资金，把大量的资金集中到自己手中，造成大规模社会闲散资金的失控，扰乱金融秩序。即非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营，而未进行资本、货币经营，即使未经银行管理机构批准，也不宜认定为非法吸收公众存款罪。其次，从证据分析，本案集资人均系被告人马虎的下属或同事，且多名集资人均能证实马虎集资的对象属其单位的内部成员，集资人的范围具有特定性、有限性和对外保密性的特点，因此，不宜将本案集资人认定为“公众”，即多数人或不特定人。

关于被告人马虎以投资“湘财证券”为名向多人“集资”，并将集资款交给马杰个人使用的行为如何定性问题，本院认为，从客观上分析，被告人马虎采用虚构事实、隐瞒真相的手段，以投资“湘财证券”获取高额利息为诱饵，骗取多名被害人信任后，非法占有个人资金267万元，并用第二次集资款归还此前挪用的80万元公款，在不具备还款能力的情况下，造成靳等被害人经济损失69万余元已实际无法挽回，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大；被告人马杰并无投资理财的资质和能力，客观上亦无还款能力，却与被告人马虎签订虚假的委托理财协议，骗取并实际占有多名被害人的资金，造成巨大经济损失无法挽回，与被告人马虎构成诈骗罪的共犯。在具体认定诈骗数额时，应将案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时对此情况应当做为从重情节予以考虑。综上所述，公诉机关指控二被告人构成非法吸收公众存款罪，定性有误，本院予以纠正。

综合上述评判，本院认为，被告人马虎利用职务之便，伙同马杰采用签订《补充协议》的手段，将本应属于独山子住房资金管理中心所有的90.3万元公款予以侵吞，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人马虎利用职务之便，挪用独山子住房资金管理中心330万元及独山子石化总厂工会100万元归个人使用或进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人马杰伙同马虎挪用独山子住房资金管理中心100万元及独山子石化总厂工会100万元归个人使用或进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人马虎伙同马杰采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应当予以数罪并罚。公诉机关指控二被告人构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立；指控二被告人构成挪用公款罪的罪名成立，但被告人马杰仅对第二起挪用公款事实承担刑事责任；公诉机关指控二被告人构成非法吸收公众存款罪，该指控罪名有误，应分别以挪用公款罪和诈骗罪追究刑事责任。二被告人在共同犯罪中均表现积极，作用相当，不应区分主从犯。鉴于二被告人拒不认罪，且不具有法定从轻、减轻处罚的情节，在量刑时应根据二被告人所犯罪行、主观恶性及社会危害性等因素综合考虑。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击贪污、挪用公款等经济犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二百六十六条、第五十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人马虎犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收财产10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；三罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币10万元、没收财产10万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年10月9日起至2028年10月8日止；罚金10万元人民币于判决生效之日缴纳）

二、被告人马杰犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处没收财产10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；三罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币10万元、没收财产10万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月15日起至2028年8月14日止；罚金10万元人民币于判决生效之日缴纳）

三、贪污所得的赃款903000元、诈骗所得的赃款690248元及挪用公款尚未归还的593499元，依法予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。

审判人员

审判长李永辉

审判员刘爱梅

人民陪审员杨耀顺

裁判日期

二OO九年七月二十九日

书记员

书记员张丽媛