浙江省丽水市人民检察院一案二审刑事判决书

浙江省高级人民法院 二审 （2012）浙刑二终字第107号

原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。

上诉人（原审被告人）季甲。因本案于2008年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押浙江省缙云县看守所。

辩护人杨。

辩护人田。

上诉人（原审被告人）季乙。因本案于2008年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押浙江省龙泉市看守所。

辩护人张。

辩护人王甲。

上诉人（原审被告人）季丙。因犯故意伤害罪，2000年4月12日被判处有期徒刑三年零六个月，2002年5月18日刑满释放。因本案于2008年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2010年11月6日被丽水市公安局取保候审。2011年4月22日被丽水市中级人民法院决定逮捕。现押浙江省丽水市看守所。

辩护人罗。

辩护人金。

上诉人（原审被告人）季丁。因本案于2008年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押浙江省丽水市看守所。

辩护人张。

辩护人王乙。

上诉人（原审被告人）周。因本案于2008年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。2011年11月23日被取保候审。

上诉人（原审被告人）尹。因本案于2008年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。2011年11月23日被取保候审。

辩护人王丙。

审理经过

浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人季甲、季乙、季丙、季丁分别犯集资诈骗罪、抽逃出资罪，被告人周、尹犯非法吸收公某某款罪、抽逃出资罪一案，于2011年11月1日作出（2011）浙丽刑初字第5号刑事判决。六被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员戴某某、代理检察员林某某、龚某某出庭履行职务。各被告人及其委托辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、集资诈骗、非法吸收公某某款。2002年9月，被告人季甲、季乙、季丁等在仅有极少量自有资金的情况下，通过借款等方式筹得资金，取得丽水市区两块土地使用权，并用该土地使用权出资，注册成立庆元县银泰房地产开发有限公某（注册资金1000万元）。之后经多次更名、增资，至案发时，该公某名称为银泰房地产集团有限公某（以下简称“银泰房产集团公某”），注册资本金11818万元。公某董事长、法定代表人为季甲，董事会成员有季丙、季丁、季乙、徐甲（挂名股东）。银泰房产集团公某多次增资均来自集资借款，季甲、季乙、季丙、季丁本人并未实际出资。

期间，季甲等人于2003年1月成立丽水市银泰房地产开发有限公某遂昌分公某（以下简称“遂昌分公某”），季乙为负责人；2004年6月成立丽水市银泰建筑工程有限公某（以下简称“银泰建筑公某”），季丙为法定代表人；2006年7月成立银泰房地产集团有限公某龙甲分公某（以下简称“龙甲分公某”），季乙为负责人；2006年8月成某某南福泰房地产开发有限公某（以下简称“湖南福泰公某”），季丙为法定代表人；2007年1月成立银泰房地产集团有限公某庆元分公某（以下简称“庆元分公某”），季丁为负责人。成立上述公某时，季甲、季乙、季丙、季丁个人均未实际出资。

上述公某成立后，季甲、季乙、季丙、季丁在丽水市莲都区、遂昌县、庆元县、衢州市龙甲县、湖南省株洲市、江西省抚州市、山东省青岛市等地开发房地产业务。开发完工及在建项目十一个，其中丽水市莲都区有江滨小区、温某某、明厦公寓（含城东小区）、华侨公寓、卢埠商品房等五个；遂昌县有银泰花苑、青云小区、银泰大厦等三个；庆元县有银泰阳光华庭一个；龙甲县有银泰龙乙一个；湖南福泰国际楼盘一个。至案发，实际开发完工的有华侨公寓、银泰花苑、青云小区、银泰大厦四个项目，经鉴定，均亏损；其余项目，除温某某项目盈利、卢埠商品房因不具备上市条件未列入盈亏测算外，其余均亏损。银泰房产集团公某历年亏损，且亏损逐年加大，经鉴定，截止2009年11月30日，银泰房产集团及其下属公某资产总额72156.62万元，负债183277.57万元（不含国有土地使用权抵押担保），资不抵债111520.95万元。

2003年至2008年7月，被告人季甲、季乙、季丙、季丁隐瞒公某亏损的真相，通过竞买土地、媒体虚假宣传等方式，造成其经济实力雄厚的假象，采取支付高额利息、发放集资奖励等手段，以开发房地产为由，采取个人出具借条，由银泰房产集团公某或下属公某担保的形式，以1.5%至2.5%的月利率在浙江省丽水市莲都区、遂昌县、庆元县、衢州市、湖南省等地大肆向社会公众非法集资，所集资金主要用于归还前期的本金及高息。截止2008年7月11日，四被告人累计集资额543534.95万元，累计归还本金385157.64万元，累计支付利息92099.47万元，未归还集资额合计158377.31万元，未归还集资额部分已支付利息22086.24万元，涉及集资15912户、30018人次。

2006年下半年至2008年7月间，被告人季甲、季乙、季丙、季丁隐瞒公某亏损、不具备偿还能力的真相，分别以月利率2%至9%的高息为诱饵，向季戊、王丁、诸某某、蒋某某、徐乙、李某某、留广、黄甲、周某、刘俊非等人非法集资8875万元，至案发，尚有6712.94万元未归还。2008年4月，季甲、季丁以银泰庆元分公某用集资款拍得的两块土地证作抵押，以9%月利率向浙江翰润典当有限公某签订借款协议，借款3000万元。浙江翰润典当有限公某预扣借款利息540万元，实际给付款项2460万元。该款项被用于支付银泰房产集团公某和银泰房产庆元分公某到期集资利息等。2008年初，季甲以月利率5%至6%为诱饵，以明显低于市场价的价格与黄乙组织的潘某某等人签订温某某房产购房合同的形式，向黄乙等集资2030.7225万元，用于归还前期高息，并支付利息224.7万元，至案发，尚有1806.0225万元未归还。

在非法集资期间，集资款被被告人季甲、季乙、季丙、季丁随意调度、使用，并任意挥霍。集资款大部分用于归还到期本金、支付利息及挥霍，少部分用于公某经营。经鉴定，有7450.04万元集资款被季甲、季乙、季丙、季丁用转账、现金等方式用于个人购房、购车、购买保险及私生活任意挥霍。

被告人周于2005年2月担任银泰房产集团公某财务总监，负责公某的财务工作。期间，周明知季甲和季丁进行非法集资，仍帮助规范流程、记账、支付利息和集资本金等。至2008年8月，周协助季甲等人非法集资共计人民币131020.38万元。

2005年7月，被告人尹与银泰房产集团公某合作，成立丽水市银泰温某某房产有限公某（以下简称“银泰温某某公某”），尹任法定代表人、执行董事兼任银泰房产集团公某副总经理，负责银泰温某某项目开发。同年10月尹与季甲约定：以银泰房产集团公某为平台，以开发温某某的名义，由季甲等人向社会公众集资。季甲以个人名义，银泰房产集团公某担保的方式（其中有部分集资款以签订“委托投资温某某项目协议”的方式）向社会公众集资。截止2007年8月31日，通过银泰房产集团公某、季甲、季丁、季乙、丽水市银泰建筑工程有限公某转入银泰温某某公某资金净额为11866.89万元（其中以签订委托投资温某某项目协议方式的有6910.3万元）。

二、抽逃出资。2005年7月6日，被告人季甲用从浙江广汇建设有限公某借来的2000万元，作为其个人增资银泰房产集团公某注册资本，当日验资完毕后，季甲将2000万元转出汇还浙江广汇建设有限公某。2008年3月13日，季甲向王戊等人借款4700万元，用于其个人增资银泰房产公某注册资本。验资完毕后，季甲于同年3月14日至17日，陆某某支某某程款、归还借款等名义汇还给王戊等人。

原审根据以上事实及相关法律规定，以集资诈骗罪，判处被告人季甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以抽逃出资罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币200万元，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以集资诈骗罪，分别判处被告人季乙、季丙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人季丁无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公某某款罪，分别判处被告人周有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，判处被告人尹有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；违法所得继续追缴，返还给被害人。

二审请求情况

被告人季甲、季乙上诉及其辩护人提出：原判认定非法集资14.727亿元有误，后期向浙江翰润典当公某、黄乙等人借款1亿余某并非非法集资，对方均为放高利贷者；季戊、留广等人为其亲戚，所借款属于民间借贷，应从集资数额中扣除；银泰房产集团共投入房地产开发经营资金28.14亿余某，占集资总额比例的51.7%，原判认定其集资款少部分用于生产经营有误；其未隐瞒背负巨额债务和无偿还能力的真相，亦未虚构资金用途；个人使用资金大部分是用于购买房产等投资，部分系公某经营的必须开支，并不能等同于挥霍。综上，季甲、季乙等并无非法占有集资款的目的，大部分集资款用于生产经营，原判认定其犯集资诈骗罪错误；本案系单位犯罪，原判认定系个人犯罪有误；银泰集团库存的房产是投资未变现部分，应当从犯罪数额中扣除；房产投资具有长期性和特殊性，需要销售完后才能计算公某的盈亏情况，本案房产大部分未竣工和销售，因此财务账册中显示亏损与实际情况不符。

二审答辩情况

被告人季丙上诉及其辩护人提出：银泰房产集团合法成立，法律上并未否定其公某人格，在集资、处置集资款都是以公某为主体，应当认定为单位集资行为；集资款大部分用于生产经营，主观上无非法占有集资款的故意，原判认定其行为构成集资诈骗罪有误；季丙仅应对其个人以银泰建筑公某和某某福泰公某集资承担责任，不应对整个14.727亿元某当责任；协助公安机关追回集资款数千万元，应当认定为重大立功。

被告人季丁上诉及其辩护人提出：非法集资是公某行为，原判认定个人非法集资有误；其个人所支出款项中有大部分能追回，因此不应当认定为消费挥霍，且部分为公某经营性开支；司法会计意见书中截止日期为2009年11月，离开庭时间和清算组2011年4月25日公告时间均较长，缺乏客观准确性，不能作为定案依据；银泰房产集团公某的扩张行为，不能简单地认定为“诈骗手段”，公某集资是投资房产为由，并未虚构项目，且大部分用于生产经营，其行为不符合集资诈骗犯罪的构成特征；支付的9亿余某的利息应当计入投入生产经营的数额；前期集资款用于生产经营，用后期集资款归还前期集资款本息，亦属生产经营行为；其仅应当对庆元的集资部分负责，不应当承担14.727亿元的责任；55亿余某的集资款中部分是集资款延续行为，在计算方式上重复计算；原判量刑过重，要求从轻改判。

被告人周上诉提出，担任银泰房产集团财务总监期间，所从事财务统计、汇报等，仅仅履行会计职能，并未参与非法集资的决定和指挥等，亦未使用集资款，其行为不构成非法吸收公某某款罪。

被告人尹上诉及其辩护人提出，其未参与决策非法集资，协议以银泰房产集团公某为平台集资，并非非法集资，仅仅是企业之间的拆借，其行为不构成非法吸收公某某款罪。

出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉、辩护理由均不能成立。首先，被告人季甲、季乙、季丙、季丁不顾自身实力，甚至在严重亏损的情况下，依靠非法集资款不计成本竞拍土地，盲目扩张，由于支付高息，项目亏损，导致资金缺口巨大，四被告人隐瞒亏损的真相，虚假宣传，虚构资金用途，通过拍地骗取集资款，并随意处置、挥霍集资款，具有非法占有集资款的目的，其行为构成集资诈骗罪。其次，本案非法集资体现的是个人意志，而非单位意志，集资利益实质归个人所有，本案应当认定为个人犯罪。第三，四被告人集资上有共谋，集资款互相调动，是个整体，不能分割，因此季丙、季丁应当对全部14.727亿元某担责任。第四，本案司法会计某某意见书客观、真实有效，可以做定案的依据。对于后期向个人集资、典当行抵押借款均应认定为本案非法集资款。第五，被告人周、尹积极协助季甲等非法集资，其行为构成非法吸收公某某款罪，系从犯。综上，六被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人季甲、季乙、季丙、季丁、周、尹集资诈骗、非法吸收公某某款、抽逃出资的事实，有被害人陈述及投资协议、债权申报凭证及借条、相关管理人员及财务人员证言、司法会计某某结论、会计账册，集资账册、银泰房产集团公某文件、工资发放表、相关工商登记及变更情况、验资报告、公某记账凭证、进账单、信用卡消费清单、扣押物品清单等证据证实。被告人季甲、季乙、季丙、季丁、周、尹均供认在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

归纳各被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，主要涉及六个方面，现分述如下：

关于焦点一：被告人季甲、季乙、季丙、季丁主观上是否具有非法占有集资款之目的，其行为是否构成集资诈骗罪。经查：（1）被告人季甲、季乙、季丙、季丁开始即无自有资金并负债。自2003年开始完全依靠高息集资数亿元拍地开发房地产，房产开发亏损，且亏损逐年加大，不能形成资金积累偿还高息集资，只能通过后期集资款偿还前期集资本息，形成巨额资金缺口，一旦停止非法集资，资金链条即刻断裂。（2）为延续集资，隐瞒亏损和无偿还能力的真相，拍地为其非法集资手段。四被告人隐瞒其无偿还能力、公某巨额亏损、资金缺口巨大的真相，在未经预算和评估，不计资金成本高价拍得的土地，后期拍地实际成为其非法集资的幌子和骗取集资款的手段。（3）虚假宣传骗取集资户信任。虚假宣传公某的经营情况及通过其他途径获得“荣誉”，造成其公某经营良好、发展前景某、所建项目均盈利的假象，骗取社会公众的信任。（4）非法集资款主要用于还本付息，集资数额特别巨大，并给集资户造成巨大损失。被告人季甲等四人非法集资达55亿余某，其中48亿元余某用于还本付息，个人消费和挥霍集资款7450万余某、随意支配集资款造成承担担保责任等损失5700万余某，致使集资款14.727亿元不能归还。综上，上述事实足以证实其主观上具有非法占有之目的。被告人季甲、季乙、季丙、季丁及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的理由，与事实和法律规定不符，不予采信。

关于焦点二：本案系单位犯罪还是被告人季甲等个人犯罪。经查：（1）本案的非法集资中，均由季甲等个人出具借条，个人为借款人。虽应集资户的要求由公某担保，但该担保行为未经股东会议讨论决定，形成股东会决议，体现的是个人意志而不是单位意志；（2）集资系由季甲等个人口头商量决定。根据各被告人的供述及相关高管的证言证实，关于某某的决定系季甲等人口头商量一下，并非公某股东会决议，并非单位行为；（3）集资款由个人使用和调配。非法集资款大部分不入公某账，由专人管理，仅向季某父子汇报，季甲等人个人即可决定集资款在各公某账户之间、公某账户和个人账户之间随意调度、取用集资款。综上，本案应认定为个人犯罪，而非单位犯罪。被告人季甲、季乙、季丙、季丁及其辩护人提出系单位犯罪的理由不足，不予采信。

关于焦点三：本案集资诈骗数额的认定。（1）关于被告人季甲、季乙、季丙、季丁在后期以个人名义、以温某某、庆元土地抵押的高息借款是否纳入集资诈骗数额。经查：四被告人以个人名义向季戊、王丁、诸某某等人集资的6712.94万元，以土地证抵押形式以月息9%向浙江翰润典当有限公某集资的2460万元，以签订购房合同的形式向黄乙等人集资的1806万元，虽部分有担保，但其实质均系被告人在隐瞒其无偿还能力的真相，虚构用于公某经营的用途，以集资的形式所骗取，且担保房产和土地均系被告人用集资款购入，应当认定为本案非法集资的一部分。另，本案季戊等虽为被告人的亲戚，但集资的方式、利息等与其他集资户相同，系本案集资户中社会不特定对象的一部分。季甲等四被告人上诉及其辩护人提出，该部分受害人为放高利贷者或为亲戚，且有担保，应属于民事范畴，不应当计入非法集资数额的理由，于法不符，不予采信。（2）关于案发后追回的未销售房产价值是否应当从诈骗数额中扣除。根据刑法和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未销售房产属案发后的追回财产，属于追赃的问题，不应当从犯罪数额中扣除。且该部分房产还有银行抵押贷款，被告人季甲及其辩护人二审庭审中提出，在案价值3.6亿余某未销售房产系被告人未及时处理的财产，应当从犯罪数额中扣除的理由，于法不符，不予采信。（3）关于某某数额是否重复计算问题。本案集资户集资到期后多次延续的情况不同程度存在，但计算集资数额和犯罪数额并不存在重复计算的情况。在案证据证实，集资户不管几次续展，均只计算一次数额，对于犯罪数额的认定并无影响。故被告人季甲、季乙、季丙、季丁及其辩护人提出集资款多次延续，存在重复计算，与事实和法律规定不符，不予采信。

关于焦点四：被告人季甲、季乙、季丁、季丙是否应对本案14.7亿余某的诈骗数额共同承担责任。经查：根据季甲、季乙、季丁、季丙供述、资金往来情况、集资户用集资款抵房款情况、公某其他管理人员证言等证据证实，本案集资是季某父子共同商议后分别进行，集资利息相互偿还，各地集资款互相调用、担保或者以个人名义在各地集资。如遂昌公某的集资是以季乙个人名义集资，以银泰房产集团公某的名义担保。2004年后银泰房产集团公某的集资即以季丁的名义出具借条。本案非法集资系家庭式的共同集资，是一个不可分割的整体。季甲、季乙、季丁、季丙四人均应对本案14.7亿余某共同承担责任。被告人季丁、季丙提出仅应分别对庆元分公某和某某福泰公某的集资负责的理由，与事实和法律规定不符，不予采信。

关于焦点五：关于对《司法鉴定意见书》鉴定的异议。（1）关于开发房产价值的计算。《司法鉴定意见书》中，已销售房产按销售价计算销售收入，未销售房产除庆元分公某采用了开盘价外（因开盘时间接近2009年11月30日，并且部分商品房已按开盘价抵房），其他公某是采用了评估价。评估中系根据有关法律法规和资产评估准则、采用市场法，通过法定评估程序进行，且根据当时丽水当地房价，2009年度房价上涨较快，系近十年的丽水市房价的高某某，截止2009年11月30日的评估价对于评估价值有利，评估较为客观。同时，鉴定结论作为本案证据材料，必然要早于法院开庭审理时间。故，对相关被告人提出在计算银泰房产集团公某现存房产及资产时，以评估价或开盘价作为依据，不能真实反映对该房产处理时的价值，与市场价格不符的理由与事实不符，不予采信。

（2）关于某某款投入生产经营数额。从各被告人集资账目中所记载的集资款去向来看，集资款主要用于归还前期集资的本息。由于季甲等高息集资规模大，需要不断注入资金填补高息支付资金缺口，导致集资规模远远大于投资规模，形成了用后期非法集资款归还前期非法集资款本息格局，且形成越集资亏空越多，不集资则资金链条断裂的恶性循环。加之被告人对集资款随意处置及挥霍，造成巨额资金损失的后果，被告人的行为性质系典型的非法集资行为，与生产经营有本质区别。相关被告人及其辩护人称用后期集资归还前期集资本息应当是经营的一部分的辩解，不能成立。

（3）关某某南福泰房产公某是否盈利。2008年湖南天华司法鉴定所出具的《司法会计某某意见书》和某某株洲市风险处置领导小组的提供的《资产清算评估报告书》、《关某某南福泰资产处置的意见和建议》中的有关事实陈述和结论中，并未分摊资金高息成本，且未计算湖南福泰公某对银泰房产集团公某及相关联公某的负债，因此，季丙提出湖南公某盈利，与事实不符，不予采信。

关于焦点六：被告人周和尹是否构成非法吸收公某某款罪。经查：被告人周明知季甲等从事非法集资活动，仍帮助季甲等规范集资账目、确定集资工作分工等，其显系季甲非法集资的共犯。一审认定其构成非法吸收公某某款罪，符合案件事实和法律规定。被告人尹作为温某某公某的法定代表人，与季甲等人商议由季甲以银泰房产集团公某为平台非法集资，鉴于资金均由季甲等调配，一审认定其为非法吸收公某某款的从犯，并无不当。被告人周、尹提出其行为不构成非法吸收公某某款罪的理由，与法律规定不符，不予采信。

本院认为

本院认为，被告人季甲、季乙、季丙、季丁以非法占有为目的，隐瞒亏损和无偿还能力的真相，以支付高额利息、发放集资奖励为诱饵，使用诈骗的方法，向社会公众非法集资55.69亿余某，实际集资诈骗14.727亿元，数额特别巨大，情节特别严重，并且给人民的利益造成特别重大的损失，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予严惩。被告人周作为银泰房产集团公某的财务总监，被告人尹作为银泰房产集团公某的副总经理，银泰温某某公某的法定代表人，执行董事，帮助季甲等人非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成非法吸收公某某款罪。被告人季甲作为银泰房产集团公某的股东，违反公某法的规定，增资完毕后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。被告人季甲、季乙、季丙、季丁及其辩护人提出季甲的行为不构成集资诈骗罪，被告人尹及其辩护人、周分别提出周、尹不构成非法吸收公某某款罪，要求改判的理由不足，不予采纳。出庭检察员的对事实认定和证据采信、适用法律发表的意见成立，予以采纳。在共同非法集资过程中，周、尹起辅助、次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人季丙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其提出协助相关单位追赃行为并不符合立功的要件，对其以此要求认定重大立功的意见不予采纳。被告人季甲犯集资诈骗罪、抽逃出资罪，应当数罪并罚。鉴于被告人季甲归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，根据本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。原判对季乙、季丙、季丁、周、尹的定罪量刑适当，审判程序合法。惟对季甲集资诈骗罪量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第一百七十六条第一款、第一百五十九条第一款、第四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回被告人季乙、季丙、季丁、周、尹的上诉；

二、撤销丽水市中级人民法院（2011）浙丽刑初字第5号刑事判决的第一项，维持该判决的其余部分。

三、被告人季甲犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200万元，二罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

四、核准以集资诈骗罪对被告人季乙、季丙判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判人员

审判长

陈增宝

本件与原本核对无异

审判员

沈荣华

审判员

肖国耀

裁判日期

二〇一三年九月五日