青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司与江河创建集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 二审 （2014）鲁民一终字第405号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区黄埔江路309号三层307室。

法定代表人：邵立斌，董事长。

委托代理人：张金秋，山东睿德律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司）。住所地：北京市顺义区牛汇北五街5号。

法定代表人：刘载望，董事长。

委托代理人：姜涛，山东创序律师事务所律师。

审理经过

上诉人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司（以下简称索菲亚公司）因与上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人索菲亚公司的委托代理人张金秋，上诉人江河公司的委托代理人江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年4月2日，索菲亚公司与江河公司根据中标通知书签订《建设工程施工合同》一份，约定主要内容如下：承包范围为投标范围内幕墙工程的设计、材料采购、加工、安装施工、竣工验收及售后服务。开工日期以甲方签发的开工令为准，竣工日期以总包单位进度计划为准，并在主体结构封顶后6个月内竣工。质量标准泰山杯，争创鲁班奖。合同价款31909795元，采用固定总价合同，风险范围以外的合同价款调整方法：仅对甲方要求变更设计造成的工程量变更，如变更量超出原设计工程量的3%时，按工程量清单，单价不变进行调整，否则不予调整。付款方式及时间：主体结构到10层时，按照合同价款10%支付预付款，预付款平均分摊在前四个月进度款中折抵等额应付工程款。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行超过7日的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，即按银行同期贷款利息赔偿损失，工期顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，即每延期一天，罚工程造价的日万分之三，但总处罚额不超过工程造价的5%。因承包人原因工程质量达不到泰山杯，罚工程总造价的3%，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格，并罚工程总造价的5%。

2011年10月22日，索菲亚公司委托的监理机构向江河公司下达工程开工令，决定于2011年11月1日正式开工，江河公司随后进场施工。2011年11月22日至2012年2月10日，各方陆续对施工材料进行了封存。因涉及设计变更，劳务费、材料费大幅上涨以及样板制作、铝型材颜色变化等问题，江河公司先后致函索菲亚公司签证调价，索菲亚公司均予以拒绝。2011年12月2日至2012年1月11日，索菲亚公司分7笔累计向江河公司支付工程款3190979.5元。2012年4月11日，江河公司向索菲亚公司寄发《合同解除通知书》，主要内容：“基于索菲亚公司迟延履行合同的行为（迟延开工时间近2年），导致双方订立合同时所依据的基础发生重大变化（由于建筑市场物价的大幅上涨，致使江河公司履行合同的成本大幅上升）。若未对合同价款做相应调整的情况下继续履行该合同，将给江河公司造成严重损失，无法实现合同目的，且有违公平诚信原则。据此解除双方于2010年4月2日签订的施工合同。”江河公司随后停止了工程施工。索菲亚公司收到上述通知后，分别于2012年6月4日、6月25日致函江河公司，通知其“提交已完成工程工程量报告及全部施工资料，并同时由双方组织人员对工程质量及报告和资料中已完成工作量进行现场确认，如无法达成一致意见，双方依照合同协商办理工程质量及工程量委托鉴定相关事宜”。江河公司于6月5日收到第一封函件。2012年6月27日，江河公司向索菲亚公司寄送幕墙工程结算书以及已完工程证明资料。2012年9月14日，江河公司向索菲亚公司寄送关于幕墙工程结算及现场剩余材料交接事宜的催告函，主要督促索菲亚公司尽快与总包方办理剩余材料的交接手续。双方一直未办理剩余材料的交接手续。2012年7月23日，索菲亚公司委托青岛建科建筑工程司法鉴定所对江河公司已完成工程质量进行了司法鉴定，结论为：青岛经济开发区索菲亚大酒店幕墙工程预埋件中心线位置偏差不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》第6.2.1条的规定。青岛经济开发区索菲亚大酒店支付鉴定费13万元。

江河公司主张的损失主要包括：材料费、赔偿金、劳务费、水电费及总包服务费、逾期付款利息等。其中材料费包括已下单厂家已生产未送货的材料124610.01元、已下单厂家已生产送至公司的材料187425.61元、已下单厂家已生产送至工地尚未使用的材料467141.95元、已下单厂家已生产送至工地已经使用的材料568310.47.01元。

2013年5月17日，北京江河幕墙股份有限公司名称变更为江河创建集团股份有限公司。

原审法院根据江河公司的申请，依法委托青岛大地工程造价咨询责任有限公司对江河公司施工完成的青岛经济开发区索菲亚大酒店幕墙前期工程量造价进行鉴定。该公司出具的青大地工字（2013）第23号工程造价司法鉴定报告结论为：江河公司施工已完成全部幕墙埋件的造价为1290265.23元。鉴定人员就该报告出庭接受了当事人质询。索菲亚公司、江河公司对该报告均予认可，但江河公司认为应以对方认可的160万元为准。青岛经济开发区索菲亚大酒店预交鉴定费19354元。

原审法院根据索菲亚公司申请，依法委托相关机构对江河公司施工完成的青岛经济开发区索菲亚大酒店幕墙前期工程是否存在质量问题及原因、能否修复以及修复费用进行鉴定。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴（2013）司鉴字第7号鉴定报告鉴定意见为：经检测，所抽检区域内有部分预埋件未埋设，有部分预埋件的类型与设计不符，有部分预埋件的水平位置偏差或垂直位置偏差不符合设计要求，原因是预埋件的安装施工欠当所致。对此无法进行修复，但是，可由慕墙工程设计和施工单位制定补救措施，并经与业主和土建单位洽商同意后进行处理。青岛理工大学建筑设计研究院出具的（QDLGSJYJD-3013）号鉴定意见书结论为：青岛经济开发区索菲亚大酒店幕墙工程修缮部分工程造价为101871.23元。青岛理工大学建筑设计研究院鉴定人员出庭接受了当事人质询。索菲亚公司、江河公司对该报告均予认可，但江河公司认为涉案工程是未完工程，不存在修复问题。青岛经济开发区索菲亚大酒店预交鉴定费380000元。

一审索菲亚公司诉称，2010年4月2日，索菲亚公司、江河公司经平等协商签订《建设工程施工合同》一份，约定由江河公司承建索菲亚公司开发的“青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店”幕墙工程，合同总价款31909795元，并对工程质量、工程期限、付款方式及违约责任等均作出明确约定。合同签订后至2011年12月1日，索菲亚公司依照约定已预付工程款共计3190979.5元，但江河公司自施工以来却一直存在诸多违反合同约定的行为。为此，索菲亚公司、项目监理以及设计单位多次向江河公司提出书面整改意见，要求其严格履行合同。但江河公司对此不但不予以解决，反而多次向索菲亚公司提出增加合同价款等不合理要求。2012年4月11日，江河公司又以此为由向索菲亚公司寄发《合同解除通知书》，单方宣布解除双方施工合同并擅自停止了工程施工，导致整个工程至今处于停工状态。本着友好协商、妥善解决问题的态度，索菲亚公司分别于2012年6月4日、6月21日两次致函江河公司，通知其“提交已完成工程工程量报告及全部施工资料，并同时由双方组织人员对工程质量及报告和资料中已完成工作量进行现场确认，如无法达成一致意见，双方依照合同协商办理工程质量及工程量委托鉴定相关事宜”但江河公司自收到通知至今，一直不向索菲亚公司提交已完成工程工程量及施工资料，也拒不配合办理相关工程质量及工程量对外委托鉴定事宜。无奈之下，索菲亚公司依照相关法律规定，委托具有法定资质的司法鉴定机构对江河公司已完成工程依法进行了质量司法鉴定，经鉴定，江河公司已完成工程质量不符合相关法律规范的要求，工程质量不合格。索菲亚公司认为，江河公司所施工工程质量不合格，其无权收取工程款，已收取的工程款应予退还。同时依法应当承担违约责任，赔偿由此给索菲亚公司造成的各项损失，请求依法判令：1、江河公司返还已收取的工程款3190979.5元，起诉之日至判决生效之日利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2、江河公司赔偿索菲亚公司各项损失共计4739125.5元，起诉之日至判决生效之日利息按中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费用由江河公司承担。在诉讼中，索菲亚公司将第二项诉讼请求明确为：质量违约金1595489.75元，延期违约金1595489.75元，重新施工增加的费用1418146元，鉴定费用130000元。

一审江河公司答辩称，1、索菲亚公司方不具备施工条件，严重拖延施工，致合同不能履行。（1）江河公司与索菲亚公司自2010年4月2日签订合同，2011年10月22日索菲亚公司方签发开工令，至2012年4月11日通知解除合同期间，江河公司无违约之处，相反索菲亚公司根本违约，违反诚实信用原则不积极履行合同，给江河公司造成重大损失，按照约定，以开工令为开工日期，索菲亚公司至少应在一个合理的时间内通知开工。然而索菲亚公司在合同签订后十七个月才下达开工指令，由于索菲亚公司开工拖延，江河公司在此前的准备工作中付出了大量财力、物力，建筑市场材料和人工价格大幅涨价，致使江河公司履行合同成本大幅上升，不能达到合同目的，江河公司提出调整价格的要求遭到拒绝。（2）索菲亚公司的原因拖延开工，江河公司接到开工令后因索菲亚公司的石材幕墙施工图未按照合同约定确认，塔楼脚手架未拆除，样板未确认及经济签证未完成，裙楼钢结构吊柱未完成，直接导致江河公司无法施工，至江河公司提出解除合同之日仍不具备开工条件。（3）索菲亚公司单方对合同内容实质性变更。2011年11月16日，索菲亚公司通知将主要材料不锈钢管由100mm变更为280x140mm，保温棉厚度加大75mm，增加开启窗等众多严重影响工程造价的主要材料的变更方案，江河公司提出要求调整价格遭到拒绝。江河公司认为索菲亚公司对合同内容的实质性变更是违约行为，根据约定，因发包人原因造成工程停建或缓建致使合同无法履行，江河公司应享有解除合同权。江河公司通知解除合同合理合法。2、索菲亚公司付款违约。按合同约定，塔楼施工到第十层索菲亚公司应拨预付款10%即3190979.5元。2011年10月22日，施工至第十层，索菲亚公司于此后一个月拨付100万元，第二个月拨付100万元，2012年1月才将余款付清。3、江河公司通知解除合同后随即向索菲亚公司寄发了施工结算通知书和催告函，索菲亚公司至今不清算。4、索菲亚公司所诉的工程质量问题，江河公司认为无法对未完成的工程进行质量鉴定，江河公司对此不认可。整个工程只是处于初期准备阶段且会随工程的进展而调整，不存在工程质量问题。5、江河公司为了自己声誉，该工程设计为样板工程，采取无利润投标方式，全部工程款将毫不保留的用于工程建设。因此，索菲亚公司的任何一个无足轻重的迟缓或违约，都将直接造成江河公司的损失。综上，索菲亚公司不诚信履行合同，违反合同约定，应承担解除合同的法律后果，承担违约责任，请求驳回索菲亚公司的诉讼请求。

一审江河公司反诉称，江河公司于2010年4月2日与索菲亚公司签订工程施工合同，由于索菲亚公司的原因拖延了17个月后才签发开工令，江河公司提出解除合同的前几个月，索菲亚公司仍不能清理现场、确认施工方案，且单方改变主要的原材料规格，拒不调整合同价格。索菲亚公司逾期拨付的预付款远远不能满足施工前的准备工作和长时间的工材消耗，至解除合同之日，给江河公司造成了4185467.12元损失，扣除索菲亚公司支付的工程进度款3190979.5元，尚欠994487.62元。江河公司在投标之初，为建设样板工程，采取了零利润的投标方式。索菲亚公司的行为是一种违约行为，如不解除合同将会造成更大的经济损失。江河公司通知解除合同后，索菲亚公司拒不接受且不配合相关清算，致使江河公司的损失无法得到弥补。请求：1、依法判令索菲亚公司承担违约责任，赔偿江河公司损失994487.62元。2、反诉费由索菲亚公司承担。

一审索菲亚公司答辩称，1、索菲亚公司不存在拖延开工的事实，江河公司以索菲亚公司拖延开工为由主张索菲亚公司违约没有依据。江河公司所承包的工程为玻璃幕墙工程，玻璃幕墙工程的主要工作只能在土建主体工程封顶后才能开始。2010年4月2日双方签订合同时，本案酒店建设工程尚处基坑作业阶段，主体尚未施工。对于本案如此庞大的建设工程，主体工程何时能够封顶，对具有多年施工经验的江河公司来说是完全可以预计的，且双方签订合同时江河公司对施工合同内容也是清楚的。所以，双方没有约定开工的绝对日期，而是约定以索菲亚公司签发开工令为开工日期。2、双方经平等协商签订玻璃幕墙施工合同，对合同价款与支付等条款均作出了非常明确的约定。江河公司在报价中对合同价款中所应包含的风险范围及费用等也已作出综合考虑。但签发开工令后，江河公司违反合同约定，多次向索菲亚公司提出增加价款的无理要求，并以此要胁拖延施工，直至最后单方提出解除合同。索菲亚公司认为，本案存在违约行为的是江河公司而非索菲亚公司。3、在双方玻璃幕墙施工合同中，双方约定主体结构到十层时，索菲亚公司按合同价款10%向江河公司支付预付款，但对分几次支付、何时支付完毕等事项并未作出明确约定。本案在主体结构到十层以后，索菲亚公司根据江河公司施工的实际情况，已在合理期限内向江河公司支付了合同价款的10%，总计3190979.5元的全部预付款，不存在逾期拨付预付款的问题。

一审法院认为

原审认为，依据查明的事实，结合当事人的诉辩主张，原审争议焦点为：一、江河公司、索菲亚公司于2010年4月2日签订的《建设工程施工合同》及补充协议应否解除及原因；二、江河公司应否返还索菲亚公司已收取的工程款以及利息，数额如何确定；三、江河公司应否以及如何赔偿索菲亚公司主张的各项损失；索菲亚公司应否以及如何赔偿江河公司主张的各项损失。

关于第一个焦点问题。原审认为，江河公司、索菲亚公司于2010年4月2日签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依照约定全面履行各自的义务。涉案合同在履行过程中，由于工程于2011年11月1日才正式开工，且涉及设计变更、劳务费材料费上涨以及样板制作、铝型材颜色变化等问题，江河公司先后致函索菲亚公司要求签证调价，索菲亚公司均予以拒绝。2012年4月11日，江河公司向索菲亚公司寄发《合同解除通知书》，随后停止了工程施工。索菲亚公司收到上述通知后，分别于2012年6月4日、6月25日致函江河公司。从索菲亚公司致函内容看，其对合同解除本身并无异议。鉴于涉案合同已经无法继续履行，原审法院依法确认涉案合同自江河公司第一次收到索菲亚公司函件时间（即2012年6月5日）解除。由于涉案工程为玻璃幕墙工程，该工程的主要工作只能在土建主体工程封顶后才能开始。双方签订合同时，双方当事人并没有约定开工的绝对日期，而是约定以索菲亚公司签发开工令为开工日期。故江河公司以索菲亚公司延迟开工导致劳务费材料费上涨等为由，向索菲亚公司提出增加价款的要求缺少事实和法律依据，这是导致涉案合同解除的主要原因。索菲亚公司对于江河公司提出的样板制作等合理要求拒绝签证，是导致涉案合同解除的另一原因。

关于第二个焦点问题。原审认为，根据青岛大地工程造价咨询责任有限公司出具的青大地工字（2013）第23号工程造价司法鉴定报告，江河公司施工已完成全部幕墙埋件的造价为1290265.23元。根据查明事实，索菲亚公司累计已支付工程款3190979.5元。故依法认定索菲亚公司实际超付江河公司工程款的数额为：3190979.5-1290265.23=1900714.27元。对该笔超付工程款，江河公司理应返还索菲亚公司。关于索菲亚公司主张的利息问题，原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“……建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”在双方对返还超付工程款利息没有约定的情况下，可参照上述司法解释规定精神，由江河公司承担自原告起诉之日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息。

关于第三个焦点问题。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。索菲亚公司所主张的损失主要包括：工程质量违约金1595489.75元，工程延期违约金1595489.75元，重新施工增加的费用1418146元，鉴定费130000元。江河公司主张的损失主要包括材料费、赔偿金、劳务费、水电费及总包服务费、逾期付款利息等。其中已下单厂家已生产送至工地尚未使用的材料费467141.95元。对于索菲亚公司主张的重新施工增加的费用以及江河公司主张的已下单厂家已生产未送货的材料以及已下单厂家已生产送至公司的材料费、赔偿金等，均因证据不足，不予支持。鉴于双方对涉案合同解除均有过错，且双方对于合同解除均无异议，因此对于索菲亚公司主张的工程延期违约金以及江河公司主张的逾期付款利息等，均不予支持。对于江河公司主张的已下单厂家已生产送至工地已经使用的材料费、劳务费、水电费及总包服务费等，应当属于工程建设成本，已包含在工程造价中，对此不予支持。对于江河公司主张的已下单厂家已生产送至工地尚未使用的材料费467141.95元，江河公司提交的证据足以证实上述费用已经发生且有关材料已送至工地。江河公司向索菲亚公司寄函督促办理剩余材料的交接手续，但索菲亚公司一直未予办理。江河公司在未交接的情况下离开工地，对该批材料损失的发生亦有过错。从公平角度，对该笔材料费，应由双方进行分担，即由索菲亚公司赔偿江河公司233570.98元（467141.9550%=233570.98）为宜。对于索菲亚公司主张的质量违约金，原审认为，根据合同约定，因承包人原因工程质量达不到泰山杯，罚工程总造价的3%，幕墙工程质量不合格，必须无条件返修至合格，并罚工程总造价的5%。该约定的违约金显然过高，原审依据实际发生的损失予以调整。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的青诚司鉴（2013）司鉴字第7号鉴定报告，所抽检区域内有部分预埋件未埋设，有部分预埋件的类型与设计不符，有部分预埋件的水平位置偏差或垂直位置偏差不符合设计要求，原因是预埋件的安装施工欠当所致。根据青岛理工大学建筑设计研究院出具的（QDLGSJYJD-3013）号鉴定意见书，涉案幕墙工程修缮部分工程造价为101871.23元。青岛经济开发区索菲亚大酒店预交工程质量鉴定费380000元以及工程造价鉴定费19354元。另外，索菲亚公司单方委托质量鉴定产生的130000元鉴定费用，亦可视为实际发生的损失。为此，江河公司应承担的质量赔偿金数额应为：101871.23＋380000＋19354＋130000=631225.23元。对索菲亚公司主张的有关损失的利息，于法无据，原审不予支持。

综上，原审认为，索菲亚公司以及江河公司的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告（反诉被告）青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司工程款本金1900714.27元；二、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告（反诉被告）青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司工程款以本金1900714.27元为基数，自2012年11月29日至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告（反诉被告）青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司质量赔偿金631225.23元；四、原告（反诉被告）青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司材料费损失233570.98元；五、驳回原告（反诉被告）青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费67311元，由江河公司承担21491.18元，索菲亚公司承担45819.82元。反诉案件受理费6872元，由江河公司承担4523.34元，索菲亚公司承担2348.66元。因双方已分别预交本诉、反诉案件受理费，互相折抵后，由江河公司于本判决生效之日起10日内将应由其承担的诉讼费用19142.52元支付索菲亚公司。

上诉人诉称

上诉人索菲亚公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审对江河公司应返还的工程款、承担的赔偿责任以及索菲亚公司赔偿江河公司的损失等事项，认定事实不清，适用法律错误。1、关于涉案工程是否合格的问题，两家鉴定机构所作的鉴定报告均表明，工程质量不符合国家标准，且无法修复。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，江河公司无权主张工程款，3190979.55元工程款应当全额返还；2、关于索菲亚公司提出的质量违约金、延期违约金、重新施工增加的费用及鉴定费的主张，双方签订的施工合同对违约责任作了明确约定，应予支持；3、关于江河公司主张的材料费损失，江河公司未提交有效证据，且该材料由江河公司自行保管，不存在交接问题，一审不应支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判：1、江河公司返还已收取的3190979.5元，起诉之日至判决生效之日利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2、江河公司赔偿各项损失共计4739125.5元，起诉之日至判决生效之日利息按中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案所有诉讼费、鉴定费均有江河公司承担。

被上诉人辩称

江河公司二审答辩称，索菲亚公司的上诉请求，没有法律依据，工程质量以最后竣工验收的结果为依据，前期工程在后期工程的施工中要做整体的调整，前期的预埋件是根据对方提供的图纸安装的，不存在质量问题。

上诉人江河公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。因索菲亚公司严重违约，我公司依法行使合同解除权，应由索菲亚公司承担全部法律后果。1、合同签订后两年索菲亚公司才下达开工令，但既不拆除塔楼脚手架，也不确认幕墙样板，致使江河公司无法正常施工，后索菲亚公司提出变更工程主要材料，致使工程造价提高，但拒绝对合同价款作出相应调整。同时索菲亚公司存在预付款严重超期情形。基于上述原因，江河公司提出解除合同；2、工程量虽经鉴定，但仅为参考，应以索菲亚公司认可的160万为准；3、索菲亚公司邀请其他施工企业在江河公司施工的基础上进行施工，工程已基本完工，因此索菲亚公司丧失了提出工程质量问题的依据。前期施工要根据后期施工进行调整，此类问题不属于质量问题，而是前后施工方案、技术的衔接问题，所谓修缮费用，亦未实际发生。鉴定费应由索菲亚公司承担；4、关于江河公司主张的损失，包括材料损失、人工损失、应得利息损失和第三方损失，均属直接损失，应予支持。5、一审判决对我方提出的劳务费、水电费、设计费等事实未作出认定，应予查明后支持。综上，请求二审法院：1、依法改判支持江河公司的反诉请求，驳回索菲亚公司的诉讼请求，或者发回重审；2、一二审诉讼费由索菲亚公司承担。

索菲亚公司二审答辩称，1、2010年4月2日双方签订合同时，涉案工程尚处于基坑作业阶段，而幕墙工程只能在主体工程封顶后才能施工，江河公司作为幕墙企业，应对此非常清楚，施工合同未对开工日期作绝对约定，不存在索菲亚公司违约问题。2、根据合同约定，幕墙工程的设计、安装均由江河公司负责，工程材料变更系因江河公司的设计方案缺陷所致，相应费用应由江河公司承担，索菲亚公司不存在拒绝对合同价款调整的问题；3、合同只约定主体结构到十层时，索菲亚公司按合同价款10%支付预付款，但对分几次支付，何时支付等事项未明确约定。索菲亚公司在合同期限内已向其支付了全部预付款，且根据合同约定，预付款应平均分摊到前四个月进度款中抵顶等额应付工程款，根据鉴定报告，索菲亚公司已经超付工程款，不存在延期付款的情况；4、一审鉴定程序合法，鉴定借款合法有效；5、关于损失问题，江河公司一审提交的均是复印件，索菲亚公司不予认可，对于材料费，江河公司应与总包方（中建八局）协商办理，索菲亚公司无保管义务。江河公司主张的劳务费、水电费、总包服务费、设计费，无合同及法律依据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方的上诉请求和答辩情况，本案争议焦点为：1、索菲亚公司主张返还工程款及赔偿损失的诉讼请求应否支持。2、江河公司主张的各项损失应否支持。

一、关于索菲亚公司主张返还工程款及赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题。

关于返还工程款的问题。索菲亚公司认为，因涉案工程质量不合格且无法修复，根据最高院建设工程施工合同司法解释的规定，江河公司无权获得工程款，应将已收取的3190979.5元工程款全部返还。对此，本院认为，一审根据当事人的申请，对工程质量及修复费用分别作了司法鉴定。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的工程质量鉴定意见为：江河公司施工的部分工程存在质量问题，原因是预埋件的安装施工欠当所致……，可由幕墙工程设计及是施工单位制定补救措施，并经与业主和土建单位洽商同意后进行处理。青岛理工大学建筑设计研究院出具的修复费用鉴定意见为：工程修缮部分的造价为101871.23元。两份鉴定报告说明，江河公司施工的部分工程存在质量问题，但可以通过修缮进行处理。结合本案另一事实，双方解除合同后，索菲亚公司又另行委托两家公司在江河公司已施工工程的基础上继续施工，幕墙工程现已基本施工完毕。上述事实足以说明，虽然江河公司施工的部分工程存在质量问题，但可以通过后续施工等措施加以修复，涉案工程仍具有使用价值，江河公司在负担修复费用后有权主张工程款，因此索菲亚公司要求返还全部工程款的上诉请求，缺乏依据，本院依法不予支持。

关于赔偿损失的问题。索菲亚公司主张江河公司应赔偿以下损失：工程质量违约金1595489.75元、工程延期违约金1595489.75元、重新施工增加的费用1418146元及鉴定费130000元。对此，本院认为，关于工程质量违约金，双方签订的施工合同违约条款约定工程质量不合格需承担工程总造价5%的违约金，经一审委托鉴定，质量不合格工程的修复费用为101871.23元，此费用乃索菲亚公司的实际损失，而工程造价5%的违约金1595489.75元明显高于实际损失，一审法院据此认定双方约定的违约金过高，并以实际损失为基础判令江河公司负担修复费用，并无不当，本院予以维持。关于工程延期违约金，根据一审查明的事实，双方对于工期延误及合同解除均有过错，故对此损失，一审不予支持，亦无不当。关于重新施工增加的费用，索菲亚公司仅提交了两份现场签证，仅凭此签证证据不足以证明实际发生了该费用。关于鉴定费，因江河公司施工的部分工程存在质量问题，索菲亚公司依据鉴定意见主张相关权利，此鉴定费用理应由江河公司负担，一审对此认定正确，本院予以维持。

二、关于江河公司主张的各项损失应否支持的问题。

江河公司主张的损失主要包括：材料费、赔偿金、劳务费、水电费、总包服务费、设计费、逾期付款利息等共计994487.62元。本院认为，关于江河公司已经购买并送至工地的467141.95元建筑材料，根据施工合同的约定，双方均有义务做好合同解除后材料的保管和移交工作，根据一审查明的事实，因双方在解除合同后互不协助，导致未完成该材料的交接事宜，对此损失双方均有过错，一审判令双方各负担一半损失，较为公平。关于逾期付款违约金，因双方对工期延误及解除合同均有过错，一审未予认定，亦无不当。关于江河公司主张的劳务费、水电费、服务费等费用，均属建设成本，已包含在工程造价中，江河公司无权再行主张。关于赔偿金、设计费等其他损失，江河公司既未提交合同依据，亦未提交有效证据加以证实，其主张缺乏依据。综上，一审对江河公司主张的各项损失的认定，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74183元，由青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司负担53717元，由江河创建集团股份有限公司负担20466元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长岳彩林

审判员丁国红

代理审判员张磊

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日

书记员

书记员王晓燕