百科投资管理有限公司、浙江宋都控股有限公司、郭轶娟与深圳市平安置业投资有限公司、杭州宋都房地产集团有限公司、宋都基业投资股份有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院 二审 （2015）辽民二终字第00006号

上诉人（原审原告）：百科投资管理有限公司。

法定代表人：韩新东，该公司总经理。

委托代理人：陆贵名，辽宁尧盛律师事务所律师。

委托代理人：曲洪波，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江宋都控股有限公司。

法定代表人：俞建午，该公司董事长。

委托代理人：唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

委托代理人：卢胜强，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郭轶娟。

委托代理人：唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

委托代理人：卢胜强，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市平安置业投资有限公司。

法定代理人：孟甡，该公司执行董事。

委托代理人：唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

委托代理人：卢胜强，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州宋都房地产集团有限公司。

法定代表人：俞建午，该公司总经理。

委托代理人：侯晓飞，该公司工作人员。

委托代理人：卢胜强，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋都基业投资股份有限公司。

法定代表人：俞建午，该公司董事长。

委托代理人：于晓华，该公司工作人员。

委托代理人：卢胜强，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。

审理经过

上诉人百科投资管理有限公司（以下简称百科投资）、浙江宋都控股有限公司（以下简称宋都控股）、郭轶娟因与被上诉人深圳市平安置业投资有限公司（以下简称平安置业）、杭州宋都房地产集团有限公司（以下简称宋都集团）、宋都基业投资股份有限公司（原辽宁百科集团（控股）股份有限公司、以下简称宋都基业、上市公司）与公司有关的纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三初字第110号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成由孙建华担任审判长，审判员王晓萍、代理审判员蒋策（主审人）参加的合议庭，公开开庭审理了本案。百科投资的委托代理人陆贵名、曲洪波，宋都控股、郭轶娟、平安置业的委托代理人唐国华，宋都集团的委托代理人侯晓飞，宋都基业的委托代理人于晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2O09年11月17日，百科投资与宋都集团签订一份《框架协议》，约定因宋都集团拟通过借壳的方式实现公司主营业务整体上市，故宋都集团与百科投资拟通过资产置换加资产注入等方式对上市公司进行资产重组，宋都集团拟将价值约30亿元的优质资产通过资产置换及资产注入的方式置入上市公司，并承诺上述资产在2010年至2012年三年期间分别实现不低于人民币3、4、5亿元的净利润，如上述业绩无法完成，宋都集团承诺将在上市公司公布年报后5个工作日内以现金补足；宋都集团同意本协议签订后预先借给上市公司人民币2000万元，作为意向保证金，同时借给上市公司人民币1亿元用于上市公司解除相关债务的费用，但此借款不属于本次拟置出资产范围；百科投资同意将使用价值1亿元左右的土地或现金作为宋都集团借给上市公司人民币1亿元借款的对价；百科投资承诺上市公司扣除上述对宋都集团1亿元的借款后置换出的资产价值不超过3.8亿元并承诺承接从上市公司置换出的扣除上述1亿元左右的土地或现金外的全部资产、负债及上市公司的全部人员；宋都集团承诺将上市公司置换出来的资产、负债扣除作为上市公司借款补偿相关价值1亿元左右的资产后，无偿交付给百科投资；确保上市公司成为一家扣除1亿元对宋都集团欠款外无资产、无其他负债、无人员的净壳上市公司。

2009年12月15日，百科投资与宋都控股签订《股权转让协议》，将百科投资持有的上市公司27，896，521股股权转让给宋都控股，转让价款为3亿元人民币。

2009年12月15日，上市公司与宋都控股、平安置业和郭轶娟签订《资产置换及发行股份购买资产协议》（以下简称《置换协议》）约定宋都控股、平安置业、郭轶娟分别以其持有宋都集团72%、20%、8%的股权按照各自持有宋都集团股权比例与上市公司全部资产和负债进行等值资产置换并以上述拟进行置换的股权价值超出拟置出资产价值部分认购上市公司本次发行的全部股份，各方同意拟置出资产由宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方承接；签约方同意本协议签订后，各方应签订补充协议对拟置出资产的具体范围及价值予以明确并对本协议的相应条款进行补充。

2010年1月13日，百科投资与宋都控股签订《关于资产置出工作的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定为确保上市公司重组方案顺利推进，确保重组过程中百科投资拟置出资产的安全，协议双方确定在百科投资将其持有的上市公司27，896，521股股权过户给宋都控股之后至2009年12月15日各方签订的《置换协议》规定的置出资产交割之前，宋都控股承诺新任董事会、监事会不会干涉上市公司现有经营团队对上市公司现有的正常经营权；在标的股票交割之前，百科投资确保上市公司遵照《置换协议》约定，处理好自身资产、负债的整理工作及相关人员的劳动合同过渡等准备；自本协议签订之日起，上市公司即开始注册一家全资子公司，拟将上市公司名下现有的全部资产、负债、长期投资等拟置出资产注入该全资子公司，该子公司的经营由上市公司现有经营团队负责，新任上市公司董事会不得干涉全资子公司的经营事项。

证监会网站于2009年12月17日公告的《重大资产重组及发行股份购买资产暨关联交易预案》及2011年9月公告的《重大资产重组及发行股份购买资产暨关联交易报告书》中载明本案与百科投资交易的主体为宋都控股、平安置业、郭轶娟，另三者系宋都集团的股东，持有宋都集团的全部出资份额。

宋都控股、郭轶娟向百科投资出具的《承诺函》载明：同意在本次交易获得中国证监会批准后，在《置换协议》或《补充协议》约定的交易交割日将本次交易中的拟置出资产无偿赠予给百科投资。宋都控股和郭轶娟同时保证平安置业同意将拟置出资产无偿赠予给百科投资。如平安置业有不同意见，宋都控股和郭轶娟承诺将采取受让等方式取得平安置业的份额，并无偿赠予百科投资。

2010年3月19日百科投资将上市公司控制经营权交割至宋都控股，上市公司的账面资金情况为：1、建行辽宁省分行融汇支行，账号（隐去），最后一笔款项发生时间2010年3月30日，余额2，006，772.73元；2、深圳发展银行大连星海支行，账号（隐去），最后一笔款项发生时间2010年3月22日，余额50，680.70元；3、华夏银行沈阳和平支行，账号（隐去），最后一笔款项发生时间2010年3月31，余额1，581，680.50元；4、中信银行沈阳沈新路支行，账号（隐去），最后一笔款项发生时间2010年3月21日，余额1，180元；5、东亚银行沈阳五爱支行，账号（隐去），最后一笔款项发生时间2010年3月21日，余额6，973.51元；6、证券公司中关村营业部股票明细对账表，账号（隐去），最后一笔发生时间2010年3月30日，余额20，852，576.19元。总计账面存款为24，495，668.79元。

2011年12月22日经工商部门核准，原上市公司辽宁百科集团（控股）股份有限公司（以下简称百科集团）名称变更为宋都基业。为此百科投资诉至该院，请求判令宋都控股，平安置业、郭轶娟、宋都集团给付百科投资留存在上市公司帐面款29，706，600.71元，宋都基业对上述债务承担连带给付责任，并由宋都控股，平安置业、郭轶娟、宋都集团、宋都基业承担案件诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点是百科投资与宋都控股、郭轶娟、平安置业签订的《置换协议》所约定的置出资产应否归属百科投资。因宋都控股和郭轶娟在《承诺函》中明确承诺将置出资产无偿赠与“百科投资控股公司”，因此宋都控股和郭轶娟应履行其承诺。根据《置换协议》约定置出资产在重组前属宋都基业所有，重组后，置出资产应属宋都控股、郭轶娟、平安置业所有。我国现行法律法规和有关政策对置出资产的归属并未作出规定，宋都控股、郭轶娟、平安置业可依法自由处分其所有的置出资产，宋都控股、郭轶娟对百科投资作出的关于置出资产处置的承诺是其真实意思表示，符合法律行政法规规定，承诺有效。商业活动以营利为目的，经评估，置出资产中的净资产价值近3亿元，宋都控股、郭轶娟承诺将价值如此巨大的资产无偿交给百科投资，应以获得相应的利益为前提，但《承诺函》对该利益却无反映，故《承诺函》应为宋都基业重组交易的组成部分，《承诺函》虽然表述为将置出资产无偿“赠予”百科投资，但因所谓“赠予”应为商业交易中对价的一部分，并非合同法意义的赠与，宋都控股、郭轶娟不能任意撤销。

总之，《承诺函》真实有效，宋都基业重组时，上市公司作为一种壳资源，具有较高的经济价值，重组的成功需要上市公司原股东的配合，原股东因此获得一些利益，也属正常的商业交易。而且《承诺函》约定内容清晰有效，宋都控股并未主张亦未举证该交易非法。宋都基业资产置换已获证监会批准，根据《承诺函》的约定，宋都控股、郭轶娟应将宋都基业的置出资产交付百科投资。百科投资留存在上市公司的帐面款属置出资产，宋都控股、郭轶娟应交付给百科投资。

关于平安置业、宋都集团、宋都基业是否承担民事责任的问题。因平安置业并没有对《承诺函》进行签字确认，宋都集团也不是出具《承诺函》的主体，宋都基业承担连带责任没有法律和事实依据，故百科投资要求平安置业、宋都集团、宋都基业对留存在上市公司的帐面款承担返还的法律责任的主张，该院不予支持。

关于百科投资留存上市公司账面款数额的问题。百科投资将上市公司控制权交割至宋都控股时，留存在建行辽宁省分行融汇支行、深圳发展银行大连星海支行、华夏银行沈阳和平支行、中信银行沈阳沈新路支行、东亚银行沈阳五爱支行、证券公司中关村营业部，总计账面24，495，668.79元存款属实，该院予以确认，宋都控股、郭轶娟应给付给百科投资。对于百科投资请求返还百科网络公司的汇款370万元和上市公司的财务部保险柜中的1，510，931.92元现金的主张，因百科投资没有提供足够的证据证明，故该院不予支持。

关于宋都控股、郭轶娟应否承担违约责任的问题，账面剩余结算款应在证监会批准日2011年10月22日返还百科投资，故宋都控股、郭轶娟应按中国人民银行同期贷款利率给付利息，应从2011年10月22日开始计算至本判决确定给付之日止。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宋都控股、郭轶娟于本判决生效后10日内共同给付百科投资账面存款人民币24，495，668.79元；二、宋都控股、郭轶娟按中国人民银行同期贷款利率给付百科投资利息（以24，495，668.79元为本金从2011年10月22日计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回百科投资的其他诉讼请求。如宋都控股、郭轶娟未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173，950.20元，百科投资负担12，669元，宋都控股、郭轶娟负担161，281元。

（二）上诉理由及答辩意见

百科投资不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：

本院认为

一、原审法院认定事实不清，遗漏责任主体。原审法院仅认定宋都控股和郭轶娟为返还置出资产的责任主体，而以平安置业并未对《承诺函》进行签字确认、宋都集团不是《承诺函》的出具主体，宋都基业承担连带责任无事实和法律依据为由，将三者排除在担责主体之外是对事实及法律关系的错误认定。1、宋都基业应为责任主体。首先，宋都基业系签约主体。宋都基业是《置换协议》的签约主体，该协议已明确约定宋都基业有义务将拟置出资产交付给宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方即百科投资承接，故宋都基业作为签约主体，理所当然应承担合同约定的给付置出资产的义务。其次，宋都基业系履约主体。宋都基业作为资产交割前账面余款的所有权人和直接实际控制人，其履约主体的身份是毋庸置疑且已经协议各方一致确认的。再次，宋都基业系违约主体。宋都基业不履行合同义务却擅自与宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团恶意串通将拟置出资产全部转让给他人系恶意侵占，其重大违约事实已客观存在，宋都基业作为违约主体，应承担相应违约责任。最后，宋都基业应承担违约责任。在最高人民法院作出的（2013）民提字第192号的民事判决书（以下简称192号判决）第19页第二自然段认为：“一、二审均未判决宋都基业承担责任，百科投资对此并未上诉及申请再审。宋都基业是否承担责任，不属于本案再审审查的范围”。最高院该论述已很明确说明未判决宋都基业承担违约责任的理由，故宋都基业理应承担违约责任是最高院判决的应有之意，是显而易见的。2、平安置业应为责任主体。因平安置业同样是《置换协议》的签约主体，该协议已明确约定平安置业有义务将宋都基业交付的拟置出资产交付给其与宋都控股和郭轶娟共同指定的第三方即百科投资承接，故平安置业作为签约主体，必然有将置出资产给付至百科投资的合同义务。而《承诺函》系宋都控股与郭轶娟为进一步明确置出资产的归属并保证置出资产能够切实给付至百科投资，所作出的对重组交易系列合同的补充性承诺说明，其性质系对主合同进行补充和细化的具体实施细则，且原审法院也认为《承诺函》应为宋都基业重组交易的组成部分，对《承诺函》的从属性也给予肯定。但原审法院却以平安置业未对《承诺函》进行签字确认，罔顾平安置业作为主合同主体应承担合同责任的客观事实，不对其追究违约责任，显属不当，应予纠正。3、宋都集团应为责任主体。原审法院在判决书第5页“经审理查明”部分中已明确宋都集团系《框架协议》的签约主体，认定了“宋都集团承诺将上市公司置换出来的资产、负债扣除作为上市公司借款补偿相关价值1亿元左右的资产后，无偿交付给百科投资”的事实，根据原审法院该陈述，宋都集团按照《框架协议》的约定承担交付置出资产的义务是毫无疑问的。但原审法院却在本院认为中以宋都集团也不是《承诺函》的主体为由，免除了宋都集团应承担的合同责任，明显前后矛盾，且同样罔顾宋都集团作为主合同主体的客观事实，应予纠正。

二、原审法院对账面存款数额认定不足。原审法院认为“对于原告请求返还百科网络公司的汇款370万元和上市公司的财务部保险柜中的1，510，931.92元现金的主张，因原告没有提供足够的证据证明，故本院不予支持”是对事实的认定不清。百科投资认为1，510，931.92元现金的部分应予支持，关于返还百科网络公司汇款370万元因为存在重复计算，对其中汇款的部分不再主张，但对百科网络公司已经支付给上市公司现金22万元主张返还。对于上诉状中主张的上市公司的账目资金情况，与一审判决的认定不完全一致，以一审判决的认定为准。对于百科投资请求的1，510，931.92元现金款并非如原审法院所述为上市公司财务部保险柜中的现金，而是上市公司库存现金账的账面记载金额。百科投资在权利移交后即已失去对上市公司的实际控制权，故对上市公司财务部保险柜中的现金数量无从得知，只能依据客观存在的上市公司库存现金账上显示的账面记载金额来进行主张。故百科投资的该项诉讼请求证据确实充分，应予支持。

二审庭审后，百科投资出具书面说明，对该项上诉主张明确表示将另案主张权利。

综上所述，原审法院对事实认定不清，遗漏责任主体，应予纠正。请求：一、依法改判宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团、宋都基业共同给付百科投资账面存款人民币24，495，668.79元并按同期银行贷款利率支付违约金（自2011年10月22日计算至判决确定给付之日止）；二、判令由宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团、宋都基业承担本案一、二审诉讼费用。

宋都控股、郭轶娟答辩称：百科投资的上诉请求及事实和理由根本不能成立，不仅如此，原审判令宋都控股、郭轶娟承担责任也根本错误，宋都控股、郭轶娟针对原审判决的异议，在上诉状中予以充分阐述，现针对百科投资的上诉状答辩如下：

一、本次重组交易签署的《框架协议》，经192号判决确认，“当事人履行的是《置换协议》而不是《框架协议》的约定，《框架协议》实际已终止履行”；

二、本次重组交易签署的《框架协议》、《股权转让协议》、《置换协议》等协议相互独立，且《承诺函》与前述各项协议上述重组系列协议之间并不存在主从关系，《承诺函》本身也声明以证监会批准为前提，且百科投资也从未主张过《承诺函》的从属性；

三、《承诺函》也是独立于重组系列协议的单独的意思表示，其内容与《置换协议》的约定也相互矛盾，《承诺函》本身也声明以重组交易完成为前提，说明其不是交易的组成部分；

四、客观上一审判决以百科投资未予主张、客观上独立于重组系列协议的《承诺函》对本案争议进行判决，属超越诉讼请求；

五、百科投资主张的现金在交割日之前已经实际用于归还置出资产范围内债务等，例如：归还银行贷款、股票期货投资损失等各种与置出资产有关的债务。现金均基本偿付完毕，根据天健审（2011）5039号《审计报告》（以下简称《5039号审计报告》），至2011年9月30日账面货币资金余额只余41万余元，第六条使用范围记载：“审计报告仅供置出资产交割给特定对象时使用”。对方主张以2010年3月19日移交控制权时点及2010年3月31日时点存在的账面现金不能作为依据，与合同约定不符，也回避了2010年3月31日至交割日期间现金支付置出资产债务的事实。现金交割只能以交割基准日审计报告确定的金额为准。原审法院以2010年3月31日的存款金额来确定置出资产现金的金额，同样是回避了2010年3月31日至交割日期间货币资金支付置出资产债务的事实，与交割审计报告日认定的货币资金金额不符。原判忽略了置出资产在重组期间的重大变化与本案的标的物有关，至今仍有与置出资产有关的巨额债务尚未清偿。

平安置业答辩称：一、平安置业不是《承诺函》的签约主体，不负有《承诺函》的义务。二、平安置业是重组置换合同的主体，根据合同，平安置业是和宋都控股、郭轶娟共同制定置出资产的受让人，平安置业没有同意过《承诺函》的内容。

宋都集团答辩称：宋都集团同意宋都控股和郭轶娟的上诉理由及答辩意见，并认为百科投资针对宋都集团的上诉请求及事实和理由依法均不能成立，理由如下：

一、宋都集团作为协议主体的《框架协议》已经终止，与本次重组有关的系列协议和文件均表明宋都集团仅为本次交易的客体，而非本次交易的主体，百科投资关于“宋都集团应为责任主体”的理由根本不能成立。首先，百科投资在上诉状中指称的《框架协议》，经192号判决确认，“当事人履行的是《置换协议》而不是《框架协议》的约定，《框架协议》实际已终止履行”。百科投资却于上诉状中再次以《框架协议》为由提出宋都集团应为责任主体，显然不具有任何事实依据。其次，宋都集团在实际履行的重组方案中，属于重组的标的物，为重组交易的客体，并非重组交易的主体，与本次交易有关的全部合同或文件，包括《置换协议》、《承诺函》等内容，宋都集团均不对此享有权利，更不负担义务，百科投资要求宋都集团承担责任，更是无任何依据可言。第三，宋都集团也非《承诺函》的出具主体，不对百科投资负任何法律上的义务。综上所述，百科投资主张宋都集团承担责任，不具有任何合同约定上的依据和法律规定上的依据，依法不应予以支持。

二、百科投资主张的现金在交割日之前已经实际用于归还置出资产范围内债务等，例如：归还银行贷款、股票期货投资损失等各种与置出资产有关的债务。现金均基本偿付完毕，根据《5039号审计报告》，至2011年9月30日账面货币资金余额只余41万余元，第六条使用范围记载：“审计报告仅供置出资产交割给特定对象时使用”。对方主张以2010年3月19日移交控制权时点及2010年3月31日时点存在的账面现金不能作为依据，与合同约定不符，也回避了2010年3月31日至交割日期间现金支付置出资产债务的事实。现金交割只能以交割基准日审计报告确定的金额为准。原审法院以2010年3月31日的存款金额来确定置出资产现金的金额，同样是回避了2010年3月31日至交割日期间货币资金支付置出资产债务的事实，与交割审计报告日认定的货币资金金额不符。原判忽略了置出资产在重组期间的重大变化与本案的标的物有关，至今仍有与置出资产有关的巨额债务尚未清偿。

宋都基业答辩称：宋都基业同意宋都控股和郭轶娟的上诉理由及答辩意见，并认为百科投资针对宋都基业的上诉请求及事实和理由依法均不能成立，理由如下：

一、宋都基业系《置换协议》的签约主体、履约主体，但宋都基业并非《承诺函》的签约主体，宋都基业系《置换协议》的签约主体、履约主体这一事实并不构成宋都基业对百科投资承担任何法律责任的理由。首先，宋都基业系《置换协议》的签约主体，但百科投资却并非该协议的签约主体，百科投资将“宋都基业系签约主体”、“宋都基业系履约主体”作为“宋都基业应为责任主体”的理由，根据不具有任何合同依据和法律依据，依法不能成立。其次，宋都基业根据《置换协议》所应承担的义务，是置出资产的置出义务，而置出资产的承接对象，是宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方，根本不是百科投资，宋都基业无论是在合同约定上还是事实上，均不负有向百科投资交付置出资产的义务。第三，192号判决第19页第二自然段关于“一、二审均未判决宋都基业承担责任，百科投资对此并未上诉及申请再审。宋都基业是否承担责任，不属于本案再审审查的范围”的论述，根本不是宋都基业“理应承担违约责任是最高院判决的应有之意”，该判决第19页最后一段的判决结果明确“变更该判决第二项为：驳回百科投资其他诉讼请求”，而百科投资的“其他诉讼请求”包括了对宋都基业的诉讼请求，因此，192号判决也已明确宋都基业无须承担任何责任。第四，宋都基业并非《承诺函》的签约主体，且《承诺函》系独立于《置换协议》等重组协议以外的独立的赠与的意思表示，宋都基业无须向百科投资承担任何法律义务。综上所述，百科投资主张宋都基业承担责任，不具有任何合同约定上的依据和法律规定上的依据，依法不应予以支持。

二、百科投资主张的现金在交割日之前已经实际用于归还置出资产范围内债务等，例如：归还银行贷款、股票期货投资损失等各种与置出资产有关的债务。现金均基本偿付完毕，根据《5039号审计报告》，至2011年9月30日账面货币资金余额只余41万余元，第六条使用范围记载：“审计报告仅供置出资产交割给特定对象时使用”。对方主张以2010年3月19日移交控制权时点及2010年3月31日时点存在的账面现金不能作为依据，与合同约定不符，也回避了2010年3月31日至交割日期间现金支付置出资产债务的事实。现金交割只能以交割基准日审计报告确定的金额为准。原审法院以2010年3月31日的存款金额来确定置出资产现金的金额，同样是回避了2010年3月31日至交割日期间货币资金支付置出资产债务的事实，与交割审计报告日认定的货币资金金额不符。原判忽略了置出资产在重组期间的重大变化与本案的标的物有关，至今仍有与置出资产有关的巨额债务尚未清偿。

宋都控股、郭轶娟上诉称：一审判决超越百科投资一审诉讼请求，判非所请，严重违反了法定程序；一审判决据以认定宋都控股、郭轶娟应将置出资产交付百科投资的理由不能成立，对本案标的是否属于置出资产范围、其数额如何认定等问题，均缺乏证据，判决结论与本案事实根本自相矛盾。

一、一审判决违反法定程序，判非所请，超越诉讼请求。本案百科投资诉称的法律关系及主张表明，本案系重组协议纠纷，并非权属纠纷或侵权纠纷。原审判决脱离百科投资基于“重组协议”合同关系提出起诉及诉讼请求的事实，径行以《承诺函》赠与合同关系作出判决，超越了原审诉讼请求，依法应当予以改判。百科投资在2011年10月27日提交的诉状中声称的“2009年12月15日百科投资将上市公司净壳出售给了宋都控股、郭轶娟和平安置业”并无任何合同依据，该诉状中声称的“百科投资与宋都集团之间签署的重组协议”，仅有《置换协议》获中国证监会批准，并不包括《框架协议》，更未包括《承诺函》。且宋都控股提供的《5039号审计报告》和《资产接收清单》等证据也表明，在资产交割日，置出资产并不包括现金资产。百科投资在2011年11月23日提交的《变更及增加诉讼请求书》也表明，原判所依据的法律关系与百科投资主张的法律关系并非同一法律关系，百科投资并未将《承诺函》作为其主张的法律关系。原审判决脱离百科投资诉请的法律关系，一方面，在P8-P9将已被终止履行的《框架协议》错误地加以认定，指出“上述事实，有原告提供的《框架协议》……等证据，经庭审质证，本院予以确认”。另一方面，径行将并非“重组协议”的《承诺函》作为认定置出资产归属百科投资的关键证据，在P10指出“宋都基业资产置换已获证监会批准，根据《承诺函》的约定，宋都控股、郭轶娟应将宋都基业的置出资产交付百科投资”。宋都控股、郭轶娟认为，本次重大资产重组的“重组协议”，包括了《股权转让协议》和《置换协议》两部分，而该两者均未就置出资产应当归属于百科投资作出约定。原审判决以“重组协议”以外的《承诺函》作为定案的最终依据，显然已超越了百科投资的原审诉讼请求，应当予以改判。

二、《承诺函》的赠与关系性质不能否定，原判否定《承诺函》的赠与性质，属于法律适用错误。《承诺函》系“重组协议”以外的独立的赠与意思表示，原审判决认为“《承诺函》应为宋都基业重组交易的组成部分”，既缺乏证据，也系适用法律错误。1、从程序看，《承诺函》的内容并未经本案《承诺函》所有的重大资产重组交易各方协商（例如上市公司、平安置业、宋都集团等），更遑论达成一致同意，因而根本不能作为《置换协议》等协议的补充文件，不可能成为“宋都基业重组交易的组成部分”，并且与《置换协议》矛盾!2、从主体看，《承诺函》关于拟置出资产归属百科投资，系宋都控股、郭轶娟单方意思表示，对象是百科投资，而百科投资并不是置换关系的当事人。3、从对价看，《承诺函》内容中宋都控股、郭轶娟三次明确表示“无偿赠予”的方式进行，百科投资未支付任何对价，也未与《置换协议》发生任何权利义务关系。因而《承诺函》的赠与性质不能否定。而原审判决却认为“商业活动以营利为目的，经评估，置出资产中的净资产价值近3亿元，宋都控股、郭轶娟承诺将价值如此巨大的资产无偿交给百科投资，应以获得相应的利益为前提，但《承诺函》对该利益却无反映。故《承诺函》应为宋都基业重组交易的组成部分，虽然表述为将置出资产无偿‘赠予’百科投资，但因所谓‘赠予’应为商业交易中对价的一部分，并非合同法意义的赠与，宋都控股、郭轶娟不能任意撤销”（原审判决P9-10）。事实上，本案置出资产“价值近3亿元”、“价值如此巨大”显然并非事实，仅在宋都控股、郭轶娟提交的《评估报告》P11、P12、P13所提及的被会计师事务所出具保留意见的两家公司的“无形资产——土地使用权”账面价值就分别达到91，358，024.80元和201，724，740.00元，合计近3亿元。从审计专业术语看，所谓保留意见就是对该账面价格的不认可，而不是认可！因此，原审判决虽然承认《承诺函》无对价，但想当然地以“价值如此巨大的资产无偿交给百科投资”，就当然推导出“《承诺函》应为宋都基业重组交易的组成部分”，“重组的成功需要上市公司原股东的配合，原股东因此获得一些利益，也属正常的商业交易”等等均为原审判决在脱离合同情形下缺乏证据的说法，以想像否定证据，是根本不能成立的。况且，所谓原股东的配合究竟是什么配合，应获什么报酬，百科投资自己并未主张!系原判代为主张!4、《承诺函》未经平安置业签署和同意，不能发生法律效力。根据本次重组方案，置出资产作为一个整体，在置出上市公司后，“应属宋都控股、郭轶娟、平安置业所有”（原判P9），因此，平安置业系置出资产的共同共有人，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第89条之规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。本案所涉《承诺函》未经共同共有人平安置业的同意，《承诺函》不能发生法律效力。因此，《承诺函》的赠与性质不能否定，且该赠与并不对置出资产发生法律效力，原判决错误地将《承诺函》作为置出资产应当交付百科投资的最终依据，属于适用法律错误，应当予以改判。

三、原审判决认定的控制权转移日并非本次有关交易合同约定的资产交割日，控制权转移日的上市公司账面货币资金并非置出资产的最终形态。一审判决除P10中提及了“百科投资留存在上市公司的账面款属置出资产”的结论外，根本未对本案标的物是否属于置出资产这一问题进行调查，更未在判决书中对这一结论进行哪怕是只言片语的论证。一审判决的这一结论，是在无视本案有关协议的具体约定的情况下，一审法院在听凭百科投资毫无依据的单方陈述的基础上作出，是根本错误的。1、百科投资主张取得控制权转移日账面余留的货币资金，根本没有任何合同依据或法律依据。控制权转移日的货币资金数额，并非拟置出资产的最终形态，不能作为资产置出的计算依据，不能认定为置出资产的一部分。（1）重组各方最终履行的《置换协议》、《补充协议》等文件均未涉及“控制权转移日”的约定，即使百科投资一再强调和主张有效，192号判决P18认定“实际已终止履行”的《框架协议》，也未提及“控制权转移日”的字眼，百科投资以控制权转移日的货币资金数额主张权利，根本毫无合同和事实依据；（2）《置换协议》已明确置出资产于交易交割日交割，并以交割审计日经审计后的资产形态为依据。《置换协议》第6.1.4条明确约定“甲方（即宋都基业）必须保证拟置出资产在交割日内交割给乙方（即宋都控股）、丙方（即平安置业）、丁方（即郭轶娟）或其指定的第三方”，根据6.1条之约定，拟置出资产为上市公司拥有的全部资产和负债。因此，该两条已明确，上市公司保证上市公司拥有的全部资产和负债在交割日进行交割，根本未涉及“控制权转移日”的约定。同时，因为自评估基准日（即2009年12月31日）起至最终交割期间，拟置出资产处于动态运营过程之中，《评估报告》确认的数字在最终交割时势必发生变化，因此《置换协议》第7.3条对期间损益的审计进行了约定，即“签约方同意以交易交割日前一个月月末为交割审计日，于该日由审计师对拟置出资产于相关期间的净损益进行审计”。根据该协议的定义部分，“相关期间”系指评估基准日（即2009年12月31日）至交易交割日的期间。因此，本案“期间损益”，即指在2009年12月31日至交易交易交割日这一期间，拟置出资产因经营所发生的收益或者亏损。而根据192号判决P15认定，百科投资对交割审计基准日及交易交割日的事实也已认可，即“交割审计基准日为2011年9月30日，交易交割日为2011年10月22日”。（3）百科投资在诉状也已自认拟置出资产的交割应以交易交割日的资产形态为准。百科投资在诉状中指称“按照重组协议及补充协议约定，交易交割日被告应将本次交易的拟置出资产返还给原告”。首先该项说法并无证据证明，同时因拟置出资产处于动态运营过程之中，交易交割日所交割的，自然应指交易交割日拟置出资产的最终形态。百科投资一方面认为应在交易交割日将拟置出资产“返还”给百科投资，另一方面却以控制权转移日的静态的货币资金数额为主张依据，其陈述显然自相矛盾。（4）百科投资提交的《承诺函》也表明百科投资主张控制权转移日的货币资金数额无事实依据。百科投资提交的《承诺函》系宋都控股、郭轶娟出具的独立于本次交易之外的赠与行为，依法可以撤销。且拟置出资产作为一个整体，由宋都控股、郭轶娟、平安置业共同共有，根据共同共有一致决的原则，宋都控股、郭轶娟在未经平安置业同意的情况下对拟置出资产作出的赠与承诺，当然不发生法律效力。2、上市公司在控制权转移日账面余留的货币资金，并非百科投资所有。百科投资在诉状中指称“重组期间原告在上市公司账面上余留资金人民币29，706，600.71元”，这一说法完全与事实不符。根据本次重大资产重组方案，在拟置出资产置出上市公司之前，上市公司账面的全部资产和负债，均系上市所有，又何来百科投资在上市公司账面“余留”的说法？但一审判决却对这一常识性的基本事实都未加查明，且前后表述根本自相矛盾，判决书一方面指出“根据《置换协议》约定置出资产在重组前属宋都基业所有，重组后，置出资产应属宋都控股、郭轶娟、平安置业所有”（一审判决P9）；另一方面又说“百科投资留存在上市公司的账面款属置出资产”、“关于百科投资留存上市公司账面款数额的问题……”（一审判决P10）。很显然，一审判决根本连本案所涉标的款项的权属问题都没有搞清楚，却已想当然地认定“宋都控股、郭轶娟应交付给百科投资”，岂非认定事实根本错误？因此，上市公司在控制权转移日账面余留的货币资金，并非百科投资所有，百科投资若主张取得该货币资金，应有充分的合同依据或法律依据。3、本次拟置出资产的交割无现金交割之内容。根据《5039号审计报告》天健会计师事务所对拟置出资产期间损益（即2010年1月1日至2011年9月30日）进行审计，经审计后确认上市公司交割基准日的货币资金数额为415，312.07元（审计报告P6），且该款项也已用于清偿上市公司负债。这一事实在百科投资提交的《实施情况报告》P10也可得以印证，即“对于未能在交易交割日前清理完毕或剥离出上市公司的负债，上市公司已留存账上全部货币资金”。百科投资在庭审中质证称该审计报告未经其认可，但《实施情况报告书》却由其作为证据提交，《实施情况报告书》系在该审计报告的基础上作出，百科投资否认审计报告的理由根本不能成立。宋都控股、郭轶娟在一审庭审中提交的《资产交接清单》也表明，本次拟置出资产的交割并无现金交割的内容。但令人遗憾的是，一审判决对宋都控股在庭审中提交、且已经百科投资质证的《5039号审计报告》和《资产接收清单》只字未提，既未加以认定，也未予以否定，根本是对本案事实的重大遗漏，依法应予改正。

四、一审判决关于控制权转移日上市公司账面款数额的认定，属于认定事实不清。一审判决一方面将控制权转移日作为货币资金数据计算的日期，指出“2010年3月19日百科投资将上市公司控制经营权交割至宋都控股”，另一方面，却又在计算最终数额时，把计算款项的日期延期至3月19日以后，“1、建行辽宁省分行融汇支行，……，最后一笔款项发生时间2010年3月30日”、“2、深圳发展银行大连星海支行，……，最后一笔款项发生时间2010年3月22日”、“3、华夏银行沈阳和平支行，……，最后一笔款项发生时间2010年3月31日”、“4、中信银行沈阳沈新路支行，……，最后一笔款项发生时间2010年3月21日”、“5、东亚银行沈阳五爱支行，……，最后一笔款项发生时间2010年3月21日”、“6、证券公司中关村营业部股票明细对账表，……，最后一笔款项发生时间2010年3月30日”。试问，既以2010年3月19日作为认定账面数额的依据，一审判决又为何能将3月19日以后的发生款项计算入3月19日的账面数额？一审判决“百科投资将上市公司控制权交割至宋都控股时，留存在……总计账面24，495，668.79元属实，本院予以确认”（一审判决P10-11）又是依据哪个合同、哪个条款作出确认的？

五、即使认为宋都控股、郭轶娟负有向百科投资交付置出资产义务，宋都控股、郭轶娟也有权行使同时履行抗辩权，所谓置出资产（包括负债）等作为完整标的物一并处置，一审判决判令宋都控股、郭轶娟承担给付义务，缺乏事实和法律依据。

综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决，驳回百科投资全部诉讼请求。

百科投资答辩称：宋都控股、郭轶娟的上诉请求和理由均不成立，应依法驳回。

一、宋都控股、郭轶娟认为一审判决超越诉讼请求，违反法定程序，这一理由不成立。1、百科投资在一审中的诉讼请求是明确的，要求宋都控股、郭轶娟给付2970万元人民币，其根据相关合同及承诺依法主张。一审法院查明事实后，判决的数额并未超过诉讼请求的范围。宋都控股、郭轶娟所谓的“超越诉讼请求”、“判非所请”的说法依法不能成立。2、宋都控股、郭轶娟提出，百科投资“主张的法律关系与判决的法律关系并非同一法律关系”，认为一审错判，这一理由不成立。在诉讼中，当事人对法律关系有自己的认识，法庭对法律关系亦有独立的判断，并有权依法根据审理后查明的实际法律关系的性质定案，《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》【法（2011）42号】第三条第5款规定：‘当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。故法庭有权根据查明的实际法律关系的性质确定法律关系。3、宋都控股、郭轶娟认为，《框架协议》未经证监会批准，不能作为法院认定事实的依据，其理由依法不能成立。本案中，《框架协议》《承诺函》《补充协议》是合同各方真实意思表示，不违法律、行政法规的强制性规定。本次收购中交易各方按照证监会要求报批了一些材料，但并不等于未报批的材料无效。从证据的角度看，其属书证，具备证据的真实性、合法性、关联性的特征。根据我国《民事诉讼法》第六十三条的规定，该书证只要查证属实，即可作为认定事实的依据。而证监会是否批准不属于民事诉讼法所规定的评判证据效力的依据。宋都控股、郭轶娟认为《框架协议》《承诺函》《补充协议》不能作为证据是对法律错误的认识。

二、宋都控股、郭轶娟认为《承诺函》属赠与性质，这一理由不成立。1、宋都控股、平安置业、郭轶娟欲借百科集团（宋都基业）这一壳资源上市融资。需要百科投资的支持及配合，如：控股股权转让、让渡具有经济价值的壳资源等。2、《框架协议》第7条约定，宋都集团承诺将百科集团（宋都基业）置换出来的资产、负债无偿交付给百科投资。这是百科投资让渡壳资源，支持、配合宋都控股、郭轶娟借壳上市获得的对价，并非单纯的《合同法》意义上的赠与。3、《资产置换协议》第2.1.1条约定，签约方同意，拟置出资产由宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三人承接。

4、《承诺函》表明，宋都控股、郭轶娟承诺无偿向百科投资赠与置出资产。这是对《框架协议》第七条的具体落实。5、192号判决认为：《承诺函》是重组协议的组成部分，该置出资产应为商业交易中对价的一部分，本案中的“赠与”并非合同法意义上的“赠与”，宋都控股、郭轶娟不能任意撤销。该认定实际上亦否定了宋都控股、郭轶娟的抗辩观点。一审判决也是基于192号判决对《承诺函》性质的认定而作出的评判。故宋都控股、郭轶娟关于《承诺函》的性质属赠与的理由依法不能成立。

三、宋都控股、郭轶娟认为《承诺函》未经平安置业签置和同意，不发生法律效力，这一理由不成立。首先，平安置业与宋都控股、郭轶娟均为宋都集团的股东，宋都集团买壳上市，是作为宋都集团股东一致的决定，那么，平安置业对《框架协议》中约定的将拟置出资产交付给百科投资也是非常清楚的。其次，因为有《框架协议》所约定的拟置出资产交付给百科投资的前提存在，所以《置换协议》中所约定的第三方均是指百科投资这一事实平安置业亦是非常清楚的。第三，在宋都控股、郭轶娟向百科投资出具《承诺函》将置出资产交付给百科投资后直至现在，平安置业也未依法提出确认无效及侵权之诉讼，因此，可以认定平安置业对此默认。另，沿着宋都控股、郭轶娟“共有”的思路，得不出无效的结论。共有分按份共有和共同共有，宋都控股、平安置业、郭轶娟三者之间份额明确，如果成立共有，也是按份共有。但宋都控股、郭轶娟却引用“共同共有”的规定，得出《承诺函》无效的结论。援引按份共有的规定，《承诺函》是有效的。我国《物权法》第九十七条规定：‘处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意。”本案中宋都控股和郭轶娟占全部份额的80%，已超过2／3的份额。所以，《承诺函》不违法，有效。宋都控股、郭轶娟的理由不成立。

四、宋都控股、郭轶娟认为百科投资主张货币资产没有合同和法律依据，这一理由不成立。1、百科投资向宋都控股、郭轶娟主张货币资产有合同及法律依据。第一，《置换协议》第2.1.1条及《承诺函》证实百科投资有合同依据主张货币资产。第二，依法成立的合同受法律保护。我国《合同法》第60条、第107条规定，当事人应全面履行合同义务，违反合同义务应依法承担继续履行、赔偿损失的违约责任。可见，百科投资向宋都控股、郭轶娟主张货币资产是有事实和法律依据的。2、反观宋都控股、郭轶娟的理由，均不成立。第一，宋都控股、郭轶娟提出“货币资产并非置出资产的最终形态，不能作为置出资产的计算依据，不能认定为置出资产的一部分”“应以交割审计日审计的资产形态为依据”等，这些理由违背事实：事实上，《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易报告书》，《实施情况报告书》均载明：置入资产、置出资产的价值以2009年12月31日为评估基准日，即浙勤评报（2010）83号《资产评估报告》（以下简称《83号评估报告》）为依据确定，而不是以交割审计日审计的资产形态为准。第二，宋都控股、郭轶娟提出，在“相关期间”拟置出资产处于动态运营过程中，货币资产形态会改变。这也不是拒付货币资产的理由。首先，在相关期间，上市公司基于置出资产实现了营利，根据《置换协议》的约定，该营利归属上市公司，但置出资产本身仍属《置换协议》的标的物。其次，宋都控股、郭轶娟从事运营也无权减损《置换协议》标的物价值，如发生减损，因其是种类物，可替换交付，其仍应承担履行义务。宋都控股、郭轶娟以资产形态改变为由拒付货币资产，既违背了案件基本事实，也违反了相关法律规定。

五、宋都控股、郭轶娟认为本案诉争数额的认定，事实不清，这一理由不成立。1、百科投资提供的银行凭证，证实了百科投资的主张的货币资产。2、《83号评估报告》证明货币资产属实，百科投资在本案中主张的数额，只是货币资

产的一部分，并非全部。

六、宋都控股、郭轶娟称“对于未能在交易交割日前清理完毕或剥离出上市公司的负债，上市公司已留存帐上全部货币资金”，以此作为拒付货币资产的理由也不成立。第一，宋都控股、郭轶娟没有提供证据证明，《83号评估报告》中的货币资产清偿了交割日前未剥离、末清理的债务。第二，在另案中，百科投资向宋都基业、宋都控股主张5000万元股权转让款，宋都控股、郭轶娟提出反诉并举证说明，该5000万元用于清偿了交割日前未剥离、未清理的债务。而在本案中百科投资向宋都控股、郭轶娟主胀货币资产，宋都控股、郭轶娟又以相同理由，拒付货币资产。宋都控股、郭轶娟的理由违背事实，自相矛盾。

七、宋都控股、郭轶娟认为如向百科投资交付置出资产，其享有同时履行抗辩权，这一理由不符合法律规定。《置换协议》约定的对待给付是置出资产和置入资产的等值交换。宋都控股等三者将资产注入，相应的，宋都基业应将诉争资产交由宋都控股等指定的百科投资承接。而事实上，宋都基业接受置入资产后，没有向百科投资履行交付义务。在这种情况下，宋都控股、郭轶娟主张其享有同时履行抗辩权，实属曲解事实和法律。

平安置业、宋都集团、宋都基业均答辩称：同意宋都控股、郭轶娟的上诉意见。

除“上市公司在东亚银行沈阳五爱支行的账号为（隐去）”外，原审认定事实属实。

另查明：《置换协议》第1.1条约定，拟置出资产系指甲方即上市公司拟置出的全部资产及负债；本次交易的评估基准日为2009年12月31日；拟置出资产评估报告指以2009年12月31日为基准日的《资产评估报告》。第6.1.1条约定，拟置出资产包括标的资产和标的股权，其中标的资产为甲方拥有所有权的资产及与该等资产的相关债权债务等非股权性资产，标的股权为甲方直接或间接持有的下属子公司的股权，包括控股股权和参股股权。第6.1.4条约定，甲方必须保证拟置出资产在交割日内全部交割给乙方、丙方和丁方（即宋都控股、平安置业、郭轶娟）或其指定的第三方。

再查明：《83号评估报告》载明：因百科集团资产重组拟置出资产，为此对该行为涉及的百科集团的拟置出资产和负债价值进行评估，本次评估目的是为该经济行为提供百科集团拟置出资产和负债价值的参考依据，评估基准日为2009年12月31日，评估范围为百科集团的全部资产及相关负债，包括流动资产、非流动资产（非流动资产中载明了其全资子公司和控股子公司的账面价值）和流动负债。其中货币资金帐面价值125，111，511.45元，包括银行存款评估值为81，256，885.39元。评估结论载明：资产评估价值为416，298，331.68元，负债评估价值为124，993，040.69元，净资产账面评估价值为291，305，290.99元。《5039号审计报告》合并资产负债表记载：截至2011年9月30日止，货币资金是45，142，785.14元，母公司资产负债表记载：截止2011年9月30日止，货币资金是415，312.07元。

2011年8月24日《百科集团收购报告书》载明：根据《83号评估报告》，百科集团拟置出资产参考评估基准日2009年12月31日评估结果确定的交易价格为291，305，290.99元。收购人承诺本报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，并其真实性、合法性、完整性承担个别和连带的法律责任。宋都控股、郭轶娟作为收购人签章确认。

又查明：一审判决查明的上市公司账面资金情况为截止至2010年3月31日的账面资金余额，最后一笔款项的具体发生时间指在2010年3月内的最后一笔款项的发生时间，该时间至3月31日期间的账面资金余额均无变化。

还查明：192号判决对“宋都控股、平安置业、郭轶娟在2010年3月19日已经实际控制宋都基业”的事实予以认定。

上述事实，有《建行辽宁省分行融汇支行对公活期存款账户明细表》、《深圳发展银行月结单》、《华夏银行分户明细》、《中信银行往来户明细表》、《东亚银行银企余额对账单》、《证劵公司中关村营业部股票明细对账单》、《置换协议》、《83号评估报告》、《5039号审计报告》、《百科集团收购报告书》、192号判决及庭审笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。

本院认为：关于宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团、宋都基业应否对上市公司账面资金及利息承担共同给付责任一节。1、关于宋都控股、郭轶娟、平安置业的责任承担。《置换协议》约定，拟置出资产系指上市公司拟置出的全部资产及负债；上市公司必须保证拟置出资产在交割日内全部交割给宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方。《承诺函》载明，在《置换协议》或《补充协议》约定的交易交割日将本次交易中的拟置出资产无偿赠予给百科投资。《置换协议》及《承诺函》均为各方当事人的真实意思表示，故宋都控股、郭轶娟在取得拟置出资产所有权后，应按照其承诺履行将拟置出资产无偿赠予百科投资的义务。因宋都控股和郭轶娟的承诺源于《置换协议》的约定，两者密切相关，相互印证，均为上市重组交易的组成部分，故该承诺不同于合同法意义上的赠与，不能任意撤销。平安置业不是《承诺函》的出具主体，虽然是《置换协议》的签约主体，但百科投资并不是《置换协议》的签约主体，故百科投资要求平安置业承担责任没有事实及法律依据。2、关于宋都集团的责任承担。如前所述，《承诺函》构成百科投资主张货币资产的依据。但宋都集团不是《置换协议》、《承诺函》的签约主体和出具主体，故宋都集团无需对百科投资承担相关法律义务。百科投资要求宋都集团承担责任缺乏依据。3、关于宋都基业的责任承担。宋都基业虽然是《置换协议》的签约主体，但百科投资并不是该协议的签约主体，且宋都基业亦不是《承诺函》的出具主体，故百科投资要求宋都基业承担责任亦无事实依据。百科投资主张，宋都基业不履行合同义务却擅自与宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团恶意串通将拟置出资产全部转让给他人，应承担违约责任。鉴于违约责任与百科投资诉请的共同给付责任不是基于同一法律关系产生的法律责任，故本院对该主张不予采纳。192号判决虽然认定“一、二审均未判决宋都基业承担责任，百科投资对此并未上诉及申请再审。宋都基业是否承担责任，不属于本案再审审查的范围”，但这只是明确了对宋都基业是否承担责任不予审查，并不能得出“宋都基业理应承担违约责任是该判决的应有之意”的结论。

关于百科投资主张给付其上市公司账面存款的金额及截止时间一节。《置换协议》约定，拟置出资产是指上市公司拟置出的全部资产及负债，拟置出资产评估报告指以2009年12月31日为基准日的《83号评估报告》。该报告载明，净资产账面评估价值为291，305，290.99元，货币资金帐面价值125，111，511.45元，包括银行存款评估值为81，256，885.39元。在《百科集团收购报告书》中，宋都控股、郭轶娟作为收购方亦认可截止2011年8月百科集团拟置出资产为依据《83号评估报告》确定的291，305，290.99元。故拟置出资产的范围和价值已为《83号评估报告》确定，在《置换协议》各方当事人约定的实际交割日交割置出资产时，该价值不得减损。《5039号审计报告》是对过渡性动态经营资产的审计，其审计结论不具有改变和减损拟置出资产价值的效力。宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团、宋都基业均主张，《5039号审计报告》确认上市公司交割基准日2011年9月30日的账面货币资金数额为415，312.07元，现金交割只能以该金额为准。经查，该额度记载于《5039号审计报告》的母公司资产负债表中，而根据证监会批准的《置换协议》的约定及《83号评估报告》的评估范围，拟置出资产不仅包括上市公司母公司的资产，也包括子公司、控股公司的资产，故确定上市公司交割基准日的货币资金数额，应以《5039号审计报告》的合并资产负债表记载的45，142，785.14元为依据。宋都控股和郭轶娟在上诉中主张，原审判决认定的控制权转移日并非本次有关交易合同约定的资产交割日，控制权转移日的上市公司账面货币资金并非置出资产的最终形态。但宋都控股和郭轶娟主张的交割基准日的上市公司账面货币资金亦非置出资产的最终形态，因为拟置出资产一直处于动态运营中，货币资产账面金额不断变化。如果发生减损，义务方仍应承担履行责任。因此，一方面宋都控股、郭轶娟没有提供证据证明《83号评估报告》中的货币资产清偿了交割日前未剥离、末清理的债务；另一方面，拟置出资产中货币资产的变化并不构成拒付的理由，因控制权转移日为2010年3月19日，百科投资基于此主张截至2010年3月31日上市公司的账面资金余额，并在二审中最终明确了主张的账面存款为人民币24，495，668.79元，该额度既未超出《83号评估报告》中记载的货币资金帐面价值和银行存款评估值，亦未超出《5039号审计报告》记载的截止于交割基准日的货币资金数额，故百科投资的主张应予支持。虽然一审判决认定的六笔款项在2010年3月的最后发生额的时间不一致，但因自该最后一笔款项的发生时间至2010年3月31日期间的账面资金余额均没有变化，故可据此认定百科投资主张的上市公司账面资金余额的截止日期均为2010年3月31日。因此，对宋都控股、郭轶娟、平安置业、宋都集团、宋都基业关于一审判决对控制权转移日上市公司账面款数额认定事实不清的上诉主张，本院不予支持。

百科投资主张返还百科网络公司的汇款22万元和上市公司财务部保险柜中1，510，931.92元现金。二审庭审后，百科投资出具书面说明，对关于上述两笔款项的主张明确表示将另案主张权利，故本院二审中对该节事实不予审理。

宋都控股、郭轶娟主张，原审判决脱离百科投资基于“重组协议”合同关系提出起诉及诉讼请求的事实，径行以《承诺函》赠与合同关系作出判决，超越了原审诉讼请求。经查，《置换协议》与《承诺函》为上市重组交易的组成部分，原审判决对以上证据形成的证据链条综合加以认定正确，不存在超越百科投资诉讼请求的问题。宋都控股、郭轶娟还主张，置出资产（包括负债）等应作为完整标的物一并处置。因关于拟置出资产一并处置还是分别处置各方当事人并无约定，现百科投资仅对账面存款主张权利并无不当，宋都控股、郭轶娟的主张缺乏依据，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由百科投资管理有限公司预交173，950.2元，由浙江宋都控股有限公司、郭轶娟分别预交164，278元，由交纳方各自负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙建华

审判员王晓萍

代理审判员蒋策

裁判日期

二〇一五年五月二十五日

书记员

书记员陈娜