约定担保实现顺位，保障债权人利益

浙江星韬律师事务所 丰骏杭

物保和人保是确保债权实现的两种重要手段。为了增强债权实现的可能性，维护交易安全。对于同一债务，同时采用两种担保方式的情形也日益普遍 。

我国担保法上的责任承担规则经历了如下变化。1995年担保法第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。此条文没有对物的担保是债务人提供还是第三人提供作出区分，规定只要物的担保与保证并存，物的担保就优先于保证。

由于担保法第28条采取的是不加区分的对保证人一律采取绝对优待的态度，严重悖于公平原则，在实践中广受诟病。随后2000年底出台的担保法司法解释第38条第1款对上述规定进行了大幅修改，该条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。该条摒弃了担保法认为物保一定优先人保的规定，根据物保来源进行区分对待，在物的担保是由第三人提供的情况下，保证人与物保人处于平等地位。赋予了债权人在保证人和物上保证人中择一主张的选择权。

随后2007年出台的物权法第176规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条款充分尊重当事人的意思自治。只要当事人约定了担保的的实现顺位，债权人就可以按此约定实现债权。

实务中，债权人为保证自身合法权益，可在与担保人的协议中约定实现担保的顺位。比如：债权人有权选择优先行使合同项下的担保权利，担保人放弃其他任何担保的优先抗辩权；债权人因任何原因放弃对主合同债务人财产享有的抵押权/质权、变更抵押权/质权的顺位或内容，造成主债权人在上述抵押权/质权项下的优先受偿权丧失或减少时，担保人承诺对债权人的担保责任不因至减少或免除。

由于债务人提供的物保在实务中往往难以实现，或者实现时间过长，给债权人带来损失。约定担保实现顺位，债权人选择最能保证自身权益的担保实现顺位，对债权人而言无疑是有利的。