北京月坛大厦房地产开发有限公司申请执行复议案裁定书

广东省高级人民法院 （2013）粤高法执复字第50号

申请复议人（异议人、被执行人）：北京月坛大厦房地产开发有限公司。

申请执行人：招商银行股份有限公司。

被执行人：中升贸易有限公司。

案件描述

申请复议人北京月坛大厦房地产开发有限公司（下称月坛公司）不服广州铁路运输中级法院（2013）广铁中法执异字第2号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查完毕。

广州铁路运输中级法院在执行招商银行股份有限公司（下称招商银行）与中升贸易有限公司（下称中升公司）、月坛公司借款抵押合同纠纷一案过程中，于2013年2月4日作出（2003）广铁中法执字第364-15号民事裁定：拍卖被执行人月坛公司名下的位于北京市西城区月坛北街2号月坛大厦北座主楼地上二十二层整层1087.06平方米（亦即电梯编号为二十六层1087.06平方米）房产。月坛公司对此不服，向广州铁路运输中级法院提出异议。

本院认为

广州铁路运输中级法院经审查认为：本案争议的焦点主要有四点。1、关于招商银行与月坛公司在北京市高级人民法院的诉讼与本案的关系。2、关于拍卖案涉房产是否超出法院执行范围的问题。3、关于该院委托评估机构评估案涉房产及评估结果是否违反法律规定的问题。4、关于双方当事人均向最高人民法院申请了执行监督的问题。

关于招商银行与月坛公司在北京市高级人民法院的诉讼与本案的关系。因该诉讼与该院执行案系两个不同法律关系，其诉讼结果与本执行案没有必然联系；根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条第（3）款的规定“执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，人民法院应当依法裁定中止执行”。本案中诉争的标的并非案涉的月坛大厦第二十二层房产的权属，故不存在执行行为应以北京市高级人民法院的诉讼结果为依据的法定中止情形，因此该院在执行过程中依法采取执行措施，合法有据，异议人月坛公司的此项异议请求不符合法律规定，该院对此不予支持。关于拍卖案涉房产是否超出法院执行范围的问题，该院依法对月坛公司的债务履行情况委托评估机构进行了司法审计，审计结果表明月坛公司尚欠招商银行债务美元USDl9155320．54元、垫付款人民币4466192．97元逾期利息及迟延履行利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定”，该院根据申请执行人招商银行的申请对月坛公司名下月坛大厦二十二层房产进行拍卖于法有据，并无不当，对异议人月坛公司的该项异议请求，该院不予支持。关于该院委托评估机构评估案涉房产及评估结果是否违反法律规定的问题，该院司法委托办公室按照《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条、第五条的规定依法随机摇珠选定了评估机构，并按规定在人民法院诉讼资产网上予以公布，申请执行人招商银行及三家评估公司亦依公告到场见证，摇珠过程及结果在人民法院诉讼资产网进行了公示；异议人月坛公司在该院依法送达评估报告后亦未在法定期间内提出异议。对于评估结果月坛公司无法举证证明评估机构或评估人员存在不具备评估资质或评估程序严重违法而需重新评估的法定事由，据此，该院对异议人月坛公司的该项异议主张亦不予支持。关于双方当事人均向最高人民法院申请了执行监督的问题，最高人民法院执行局经过审查于2012年12月lO日作出（2012）执监字第136号复函：明确广州铁路运输中级法院执行行为并无不当，要求广州铁路运输中级法院加大执行力度，尽快依法执结本案。故月坛公司称最高人民法院执行局尚未对该案作出审查结论，不宜拍卖的异议理由与事实不符，该院不予支持。

2013年3月11日，广州铁路运输中级法院作出（2013）广铁中法执异字第2号执行裁定，驳回月坛公司的执行异议。

申请人月坛公司向本院申请复议称：1、广州铁路运输中级法院裁定书称：广州铁路运输中级法院经审查查明，该院于2013年2月4日根据（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书作出“2003”广铁中法执字第364-15号民事裁定书。”364-5裁定书裁定要拍卖月坛大厦22楼，调解书中没有任何一条一款与此有关，因此，364-15裁定书不可能是根据调解书作出的。裁定书在回答364-15号裁定书是否超出执行范围时，引用了（2011）第15110号《债务履行情况专项审计报告》作为依据，那么就是说，这个364-15号裁定书是根据这个审计报告作出的，这个审计报告是一个什么样的法律文书？可以作为执行依据吗裁定书的依据错误，所得出的364-15裁定书自然是错误的，明显是于法无据的执行行为。2、裁定书称：该院于2011年10月委托广东粤诚会计师事务所……进行债务履行审计，……月坛公司在2010年5月27日的执行笔录中并无异议”。试问，该院在2011年10月所做的审计，如何让我公司在此时此前一年半的201O年5月27日提出异议而且，熟悉此案的人应该知道，我公司从一开始就强烈反对这样的审计。调解书第四条、第六条明确规定，“在抵债之后，尚有部分剩余贷款，以2237．29平方米剩余抵押房产作抵押，相关细节应在‘抵债协议’中明确”。自调解书发出至今，由于招商银行的百般阻挠，“抵债协议”一直没有签订，因此这部分剩余贷款完全处于不确定状念，金额多少，利息如何计算，抵押物坐落何处都未明确，因此调解书在这个问题上本不具备执行条件，委托会计师事务所进行审计，完全没有合理合法的依据。但就是在这样的情况下，执行法官不顾我公司的一再反对，委托会计师事务所进行了审计，该审计仅依据招商银行单方面提供的资料，审计单位自始至终没有跟我方有过任何接触，这样的审计报告别说作为司法执行的依据，就是作为我公司与招商银行间核算债务的依据都不可能，因为它显然既不公平，也不合理，但它却成了364—15号裁定书的依据。裁定书中还引用了《民事诉讼法》第244条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”以为是其发出364-15号裁定书的法理依据，可是自审计报告出笼至今，我公司从未收到过执行法院依据该审计报告发出的执行通知，况且审计的执行行为本身没有对应的法律文书作为依据，不能因为该没有法律文书作为执行依据的执行行为被审计过，就以审计报告作为执行的法律文书，是偷换概念，强词夺理，根本上是以执行权代替审判权的大是大非问题，因此，是广铁中院代替审判庭，代替双方当事人借审计报告制造出了一份应当履行的执行法律文书，这样明显的执行错误必须得到纠正。3、广铁中院仅以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题》中“执行标的物是其它法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，人民法院应当依法中止执行”的规定，认定本案执行权属不存在中止情形而不支持我方请求是简单片面的错误理解，没有结合本案的实际情况作出正确的判断。执行法官未能正确认识调解书的双务性质是出现若干重大错误的根本原因。双方权利义务是对等的，不是简单的欠债还钱。广铁中院对我公司的执行依据是基于调解书的内容，我公司在北京高院的起诉案件的依据也是调解书，在招商银行没有履行义务的前提下，广铁中院仅针对我公司单独的执行是错误的。而为了避免我公司的损失进一步扩大，我公司才向北京市高院提出了诉讼，请求事项中除要求招商银行赔偿我公司因不履行调解书第二条、第七条的义务而给我公司造成的直接巨额损失外，还有因招商银行违反调解书第三条的约定内容（抵债房产的租金归招商银行所有，月坛公司同意协助招商银行收取租金），采取上门闹事逼迫我公司交其租金，造成恶劣影响，其它原有租房人也以此拒绝交纳房租，给我公司造成的巨额损失，上述事实现正在北京高院的审理之中，如在此期间不中止执行，且继续拍卖我公司的房产，对我公司的经营及对正常租户的租金收取造成的影响将是不可挽回的。因此，北京高院审理中的案件与本执行案件有直接的关联关系，案件的判决结果直接会影响到我公司与招商银行间最终的债权内容。因此，广铁中院否定我公司提出的此点意见，是没有真正理解调解书的双务性质及与北京高院起诉案件的关联性而简单机械的片面理解相关法律规定的结果，是完全错误且不可接受的。4、我公司对广铁中院关于北京市西城区月坛北街2号月坛人厦北座主楼地上22层整层房地产进行价值评估和评估报告（深国咨（广分）评字（2013）-F010002号）多次向广铁中院提出异议：首先，这个评估的决定是错误的，为什么进行评估如果是为了拍卖，拍卖本身属于超范围执行，对此广铁中院并未回答，其做出的结论自然不能作为拍卖依据，也就没有道理进行相关的评估。其次，这个评估违反法定程序，评估是在异议人事先毫不知情的情况下进行的，事先没有任何知会，评估机构的选定未经法律规定的双方确认等程序，是由执行法院自行摇珠选定的，异议人是在收到评估报告后才知道进行了这样一次评估。更另人吃惊的是，评估机构是在根本没有到达过标的物现场的情况下作出的评估报告。在评估时应对估价房产进行现场调查并了解真实情况，这是对评估的基本法律规定。依据我国《城市房地产市场估价管理暂行办法》第十条第三项的规定：“承办人员应当制订估价方案，到标的物进行实地勘量测估，核对各项数据和有关资料，调查标的物所处环境状况，并作好详细记录。”评估标的物作为申请人及其它用户的办公用房是由物业公司全面管理，且由异议人和其他用户正在使用的，评估机构在既没有通知物业及异议人和其他用户，也根本不可能到达标的物的情况下作出的评估报告，违反了法定程序，也不可能是真实详尽的。由于评估机构根本没有到达过标的物，评估结果与标的物似乎毫无关系。这个结果与市场相同或类似资产的价格明显不相符。另外，上述评估报告中对估价原则只做了基础性的说明，在评估报告中并未有估价原则在本报告中的具体体现，得到的最终评估结论无任何说服力及可信度。5、裁定书中提到最高院执行局已作出（2012）执监字第136号通知书，并在裁定书中引用：“明确我院执行行为并无不当，要求我院加大执行力度，尽快依法执行本案。”首先，我公司对此通知书存疑，从未见过相关文件。如果确实有，并且作为对我公司执行的依据，应该向我公司明白出示。其次，无论有没有这样的文件，广铁中院都应依据我国相关的法律法规来开展执行工作，而广铁中院在此前的执行中存在明确的错误、造成我公司巨大财产损失的情况下，还要拍卖我公司资产于法无据、实属不当，必须纠正。再次，我公司强调，2009年7月8日我公司收到广东高院立案通知，告知我公司所申请的执行监督一案开始进行审理。就算有这样一个裁定书中所说的最高院的通知，也应该就广东高院立案通知所进行的审理告诉我们一个结果，如果没有这样-个告知，岂不是意味着该案仍在审理中，那么一个尚在执行监督审理中的案子怎么可以继续执行下去呢综上所述：在上述错误的执行行为没有得到纠正之前，现广铁中院要求进-步对申请复议人的房产进行评估拍卖，将给我方造成巨大且无法挽回的损失。我公司在此恳请贵院作出决定，裁定执行复议成立，中止执行程序，立即停止对北京市西城区月坛北街2号月坛大厦北座主楼地上第22层房产的拍卖。

本院经审查查明：关于招商银行与中升公司、月坛公司借款抵押合同纠纷一案，2001年1月3日，本院根据招商银行与中升公司、月坛公司达成的调解协议，制作（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书，对三方的调解协议内容予以确认。调解书内容如下：1、招商银行、中升公司、月坛公司三方就1997年10月18日签署的贷款协议项下的债权债务作如下确认：截至2000年12月31日止，中升公司欠招商银行贷款本金叁仟贰佰叁拾陆万陆仟美元（USD32366000元），利息USD6408596.90元，罚息USD778520.44元、复利USD618789.03元。中升公司、月坛公司对上述债务履行还款责任，并承担招商银行已垫付的诉讼及财产保全费用。2、招商银行同意月坛公司将上述债务的抵押物月坛公司大厦物业之27113平方米中的10435.02平方米以USD1690.82元／每平方米计价（折人民币14000元／每平方米结算）出售给中国长城资产管理公司，所得售楼款146090280元人民币全部汇入招商银行指定的银行帐户。其中1.2亿元人民币用于偿还上述债务，余款在先行支付招商银行已垫付的诉讼及保全费用后，2500万元人民币经月坛公司申请招商银行审核批准后用于月坛公司支付有关交易费用。3、招商银行、中升公司、月坛公司三方同意将上述债务的抵押房产北京月坛大厦物业中14535平方米参照USD1690.82美元／每平方米的价格，扣除约12%的税费，以净价USD1488美元／每平方米的价格抵偿给招商银行，抵债金额约为21628080美元。抵债房产的租金归招商银行所有，月坛公司同意协助招商银行收取租金。4、抵债的房产面积、债务金额的准确数字及罚息、复利的减免在招商银行、中升公司、月坛公司三方签订的抵债协议中确定。5、月坛公司承诺在本调解协议生效之日起半年内将本协议第三条所述抵债房产过户至招商银行名下并办妥房产证，同时将剩余抵押房产的房产证交招商银行保管。6、抵债后的剩余贷款本金（具体数字在抵债协议中确定）及相应利息，中升公司承诺在本协议签署之日起二年内全部清偿，月坛公司承诺继续以其剩余抵押房产（2，237.29平方米）作抵押，并在此确认招商银行的抵押权不受侵害。7、招商银行同意委托月坛公司在本协议生效之日起的两年内销售上述抵债房产。月坛公司受托销售房产的价格不得低于以房抵债价格；如月坛公司销售上述抵债房产所得资金在还清全部债务（包括相关税费、全部抵债债务、剩余抵押贷款本息）后仍有剩余资金或房产，则该剩余部分作为对月坛公司的销售报酬归月坛公司所有。具体条款在代理销售协议中另行规定。8、如中升公司、月坛公司满足上述条件，招商银行同意免收上述债务的罚息、复利部分。9、本案案件受理费190240.61美元、财产保全费193800美元，均由中升公司、月坛公司负担。该两项费用已由招商银行向法院预交，中升公司、月坛公司应按本协议第二条的规定直接将上述两项费用归还招商银行。10、其他未尽事宜双方可另行协商。

该调解书生效后，因月坛公司拒不履行调解书第五条所确定的承诺即“在本调解协议生效之日起的半年内将本协议第三条所述抵债房产过户至招商银行名下并办妥房产证”的义务，致招商银行无法取得抵债房产的产权，招商银行于2001年7月23日向本院申请强制执行，本院依法立案执行，案号为（2001）粤高法执字第32号。2002年5月27日，本院在执行中依照（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书确定的抵债房产、抵债面积和抵债金额，依法作出（2001）粤高法执字第32-1号民事裁定：“将月坛公司位于北京市月坛南街甲1号月坛大厦物业中的14535平方米房产过户至招商银行名下，以抵偿所欠债务USD21628080元。”并于2002年5月29日，将招商银行与月坛公司签订确认的WN0.006401《商品房买卖合同》所约定的上述14535平方米抵债房产及抵债金额USD21628080元对应的具体楼层号作出的（2001）粤高法执字第32-1号协助执行通知书送达给北京市国土资源和房屋管理局，要求协助办理相关过户手续。

2003年，本院作出（2001）粤高法执字第32号民事裁定，将本案指定广州铁路运输中级法院执行，该院依法立案执行，案号为（2003）广铁中法执字第364号。在本案办理过户手续期间，因被执行人月坛公司拖欠执行标的物月坛大厦的土地出让金，故上述抵债房产在办理过户过程中，由招商银行代垫土地出让金及资金占用费、滞纳金4689995元。直至2008年1月调解书确认的抵债房产得以过户至招商银行名下，经测量过户面积为13612.28平方米，比调解书确定的14535平方米抵债面积减少了922.72平方米。由于招商银行代垫土地价款和实际过户面积不足，至抵债裁定和协助执行通知书送达之日，招商银行认为抵债房产实际抵偿债务共计USD20255072.64元，对剩余债权，招商银行请求法院继续强制执行。

广州铁路运输中级法院在执行过程中，多次组织双方当事人进行和解，对债权总额、抵债生效时间、剩余债权的金额等问题进行协商，但双方当事人未能达成一致意见，2011年10月，广州铁路运输中级法院依法委托广东粤诚会计师事务所对中升公司、月坛公司至2011年5月30日止对招商银行的债务履行情况进行审计，该所经审计后作出粤诚（2011）第l5110号《债务履行情况专项审计报告》，确认除已偿还债务外，至2001年5月30日止连同逾期利息及迟延履行利息，中升公司、月坛公司还应归还招商银行债务美元USDl9155320．54元、垫付款人民币4466192．97元。

2012年12月26日，广州铁路运输中级法院对委托评估月坛大厦二十二层整层事项进行了公开摇珠选定评估机构，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司、广东广信粤诚土地房地产评估咨询有限公司、深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司三家公司及申请执行人招商银行到场见证，选定深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司作为涉案房产的评估公司，摇珠过程及结果按规定在人民法院诉讼资产网上进行了公告。深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司经评估后作出深国咨（广分）评字（2013-F010002）号评估报告。

2013年2月4日，广州铁路运输中级法院作出（2003）广铁中法执字第364-15号民事裁定：拍卖被执行人月坛公司名下的位于北京市西城区月坛北街2号月坛大厦北座主楼地上二十二层整层1087.06平方米（亦即电梯编号为二十六层1087.06平方米）房产。

另查明：关于月坛公司向北京市高级人民法院起诉请求判令招商银行赔偿经济损失合计人民币3.2270329609亿元、招商银行反诉请求判令月坛公司向招商银行支付2002年5月29日起侵占抵债房产不予返还而产生的租金及利息6815.001855万元（利息暂计算至2010年7月31日，请求法院计算至实际返还之日）、向招商银行返还其擅自处分抵押物所得的销售款及相应利息3684.327715万元（利息暂计算至2010年7月31日，请求法院计算至实际返还之日）其他合同纠纷一案，北京市高级人民法院已于2013年11月20日作出（2010）高民初字第1291号民事判决：1、驳回原告月坛公司的诉讼请求；2、驳回被告招商银行的反诉请求。

本院认为：申请复议人的复议理由可归纳为7点，即：1、广州铁路运输中级法院根据广东粤诚会计师事务所的审计结果裁定拍卖涉案房产，依据错误；2、本案与北京市高级人民法院审理的（2010）高民初字第1291号案件有关联，应中止执行，待该案有处理结果后方可执行；3、广州铁路运输中级法院委托广东粤诚会计师事务所对本案债权债务履行情况进行审计没有法律依据；4、广东粤诚会计师事务所出具的审计报告未经该司确认，不能作为执行依据。5、广州铁路运输中级法院选定评估机构程序违法。6、深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司出具的评估报告与同类资产的价格明显不相符。7、最高法院、广东高院对本案进行监督，广州铁路运输中级法院不应继续执行。

对于第1点复议理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。本院（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书发生法律效力后，因月坛公司未履行调解书确定的义务，招商银行向本院申请执行，本院依法立案执行并于2003年将本案指定给广州铁路运输中级法院执行。在执行过程中，由于双方当事人对案件的债务履行情况未能达成一致意见，广州铁路运输中级法院依法委托有关审计部门对本案债务履行情况进行审计，确定被执行人在本案的债务，并作出拍卖月坛公司名下财产的裁定。换言之，广州铁路运输中级法院的执行依据是已经发生法律效力的（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书，并非月坛公司所主张的广东粤诚会计师事务所的审计报告，月坛公司的该复议理由不能成立，本院不予采纳

对于第2个复议理由，关于北京市高级人民法院审理的债务纠纷案件，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条规定的：“执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的”的情形，月坛公司以此主张中止本案执行，于法无据，对其该项主张本院不予支持。

对于第3个复议理由，本案执行过程中，由于月坛公司未完全履行（2000）粤高法经二初字第8-4号民事调解书确定的义务，招商银行代其垫付土地价款以及实际过户面积不足，在多次组织双方和解，双方当事人对债务履行情况存在分歧无法达成共识的情况下，广州铁路运输中级法院依法委托有关审计部门对本案债务履行情况进行审计，并无不当之处，对于月坛公司的该项复议理由本院不予采纳。

对于月坛公司提出的广东粤诚会计师事务所出具的审计报告未经该司确认，不能作为执行依据的第4个复议理由，经查该复议理由于没有法律依据，本院不予支持。

对于第5个复议理由，《广东省高级人民法院关于司法委托拍卖工作细则》第三条规定：“人民法院司法委托管理部门负责对外委托拍卖工作；个案拍卖中拍卖机构的选定，一律通过摇珠的方式选定。”广州铁路运输中级法院对委托评估月坛大厦二十二层整层事项进行了公开摇珠选定评估机构，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司、广东广信粤诚土地房地产评估咨询有限公司、深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司三家公司及申请执行人招商银行到场见证，摇珠过程及结果按规定在人民法院诉讼资产网上进行了公告，并无不当之处，月坛公司的该项复议理由不能成立。

对于第6个复议理由，月坛公司未能提供相应的证据证明评估结果与同类资产的价格相差明显，对该项复议理由本院不予支持。

对于第7个问题，本院经查，至今为止，最高人民法院、本院均未发函要求广州铁路运输中级法院中止本案执行。因此，广州铁路运输中级法院依法推进本案执行，并无不当之处。

综上，月坛公司的复议理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回北京月坛大厦房地产开发有限公司的复议申请，维持广州铁路运输中级法院（2013）广铁中法执异字第2号执行裁定。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判人员

审判长陈可舒

代理审判员古兵

代理审判员尹宁

裁判日期

二〇一三年十二月九日

书记员

书记员袁伟现